最高法院109年度台上字第5672號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第5672號刑事判決

裁判日期：民國109年12月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決109年度台上字第5672號上訴人 洪品洋 （原名 洪文博 ）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年2月27日第二審判決（109年度上訴字第92號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第28487號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人洪品洋有如其事實欄所載於民國107年10月18日晚間於通訊軟體「WECHAT」公開群組內，張貼販售含有如原判決附表編號一、二備註欄內所載第三級毒品成分「彩虹菸」之訊息，警員 陳建瑜 見狀與其聯繫，並約定以新臺幣（下同）5300元購買上述「彩虹菸」1包（內有18支），上訴人旋即約同友人 秦國豪 共同於翌（19）日晚間8時30分許，前往約定交易地點即桃園市○○區○○路○○○號前販賣交付上述毒品時，即為警員陳建瑜查獲而未遂之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品未遂罪，量處有期徒刑1年11月，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
1.本案係警員事先佈線誘捕所致，上訴人行為並無造成毒品擴散之虞，應屬不能犯，而非未遂犯，原判決論上訴人以未遂犯，自有違誤。又上訴人於警詢及偵查中已向檢、警人員供稱：本案毒品係伊向「KU」取得，2人係以LINE通訊軟體之方式聯絡，並有手機扣案，檢警人員可循線查獲「KU」而逮捕之。惟原審未向相關偵查機關或警方函查是否已因上訴人之供述而查獲「KU」，而未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，顯有不當。
2.本案查獲之毒品「彩虹菸」內所含之「氯乙基卡西酮」及「1-氯苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊酮」成分，於106年10月27日及107年7月11日始經行政院公告新增列管為第三級毒品，上訴人年輕識淺，未曾施用過毒品，亦無任何毒品前科，一時誤涉本案，顯係對相關法令不熟悉所致，惡性非重。又上訴人初次販賣毒品即為警查獲而未遂，縱完成交易，亦僅能獲利500元，對社會秩序與國民健康所生危害顯然較低，犯罪情節輕微。且上訴人家境清寒，須半工半讀以支付學費及生活開銷，成長過程欠缺家人陪伴與教導而誤觸法網，犯罪情狀不無可憫之處，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，且所量處之刑度與其他販賣第三級毒品之個案相較，亦屬偏重云云。
三、惟查：
(一)刑法第26條所規定之不能未遂犯，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。而有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時或偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能未遂。本件原判決已說明：上訴人自行於通訊軟體公開群組張貼販售「彩虹菸」之訊息，足見其原已具有販賣毒品之犯罪故意，而著手於犯罪行為之實施，警員陳建瑜見狀與其聯繫，約定購買「彩虹菸」1包，其依約前往而遭查獲，顯見上訴人客觀上已著手於犯罪行為之實行，其行為與販賣毒品罪之構成要件該當，本件犯罪行為之所以未能既遂，並非上訴人主觀認知或客觀行為（所販賣之物品為毒品，所將進行者為交易行為）有何錯誤，而係因被警方佈線查獲所致，核屬普通障礙未遂，而非不能未遂。上訴意旨認其販賣行為係警察事先佈線而為，自始無完成可能，應屬不能犯云云，依上述說明，顯係誤解，核非上訴第三審之合法理由。
(二)毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出其本次販賣毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。上訴人於警詢及偵查中已供稱：伊沒有LINE通訊軟體暱稱「KU」之真實姓名或資料及其他有效聯絡方式，亦不知其真實姓名，伊交保後可以配合警察供出毒品上游等語（見偵查卷第7、50頁反面）。第一審行準備程序時，檢察官表示回去後再確認警方有無查獲「KU」販賣毒品與上訴人之事實，而上訴人之辯護人則陳稱：俟查明有無「KU」之人聯繫方式再具狀陳報等語（見第一審卷第61頁），惟迄未見任何陳報。嗣於原審審理時，審判長於調查證據完畢時，詢問「尚有無證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人均答「無」等語（見原審卷第77頁）。原審依上訴人先前所陳及其辯護人未再行陳報關於「KU」之相關資料之情形，因認顯無就此再行調查之必要。是原審未向檢、警機關函詢是否有因上訴人之供述而查獲「KU」販賣本案毒品與上訴人之事實，尚難謂有上訴人所指調查職責未盡之違法。上訴意旨指摘原審有此部分證據調查未盡之違法一節，依上述說明，要非依據卷內資料而為指摘之合法上訴第三審理由。
(三)刑法第59條關於犯罪之情況顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已就上訴人本案犯行何以並無刑法第59條酌減其刑規定之適用，以及第一審判決量處上訴人有期徒刑1年11月，核屬合法適當之理由，詳為說明（見原判決第5至8頁），經核於法並無違誤。上訴意旨援引不同犯罪情節之其他個案量刑情形，就原判決量刑職權之適法行使任意指摘，同非上訴第三審之適法理由。
四、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，仍執其在原審之同一辯詞，就原判決已明確論斷說明之事項及量刑職權之適法行使任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年12月17日
刑事第二庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官林靜芬法官蔡憲德法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月23日