裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1277號刑事判決
裁判日期：民國107年02月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1277號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告施彥丞選任辯護人許世昌律師
鄭克盛 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第418號，中華民國106年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第23554號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、施彥丞明知 愷他 命（Ketamine，俗稱K他命）係屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣。其竟意圖營利，於民國104年8月間，以行動電話門號0000000000號及配用之手機（均未扣案）作為聯絡販賣愷他命事宜所用之工具，供不特定人撥打該門號洽購愷他命，施彥丞再前往約定之處所交付愷他命及收取價金。施彥丞以此模式持用該行動電話門號及配用之手機與附表所示之「購毒者」聯繫後，即於附表所示時、地，均各以新臺幣（下同）1200元代價販賣1小 包愷 他命（重量不詳，但無證據證明純質淨重超過20公克）予該等「購毒者」。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分（被告施彥丞上訴部分）
壹、證據能力：
一、證人 楊世豪 、 黃志維 、 陳守哲 、 洪傳棋 、 鍾武桓 、 范哲誌 、、 高文隆 、 連治豪 警詢之供述部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有規定。
㈡被告施彥丞及辯護人於本院準備程序中，爭執上開各證人警
詢時之證據能力（本院卷第404-407頁、原審卷㈠第26頁）。而上開證人於原審審理時，均已到庭具結作證，本院審酌上開證人於警詢所為陳述之內容，與其於原審審理時供述內容相符，是既無刑事訴訟法第159條之2「與審判中不符」之情事，其警詢供述即無證據能力。
二、證人楊世豪、黃志維、陳守哲、洪傳棋、鍾武桓、范哲誌偵查之供述部分：
㈠刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中
向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未釋明有何顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告有主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。
㈡又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代
表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院100年台上字第2949號判決意旨參照）。
㈢查本件前述證人於偵查中均經檢察官傳喚，並具結如下：
①楊世豪（臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第23554號卷【下稱偵卷】第108頁）。
②黃志維（偵卷第121頁）。
③陳守哲（偵卷第144頁）。
④洪傳棋（偵卷第169頁）。
⑤鍾武桓（偵卷第161頁）。
⑥范哲誌（偵卷第208頁）。
㈣而上開證人，於審理中均經法院傳喚到庭，並以證人身分具
結接受交互詰問（原審卷㈠第51-63、192-201、卷㈡第27-40、49-59頁），足認已為完足之調查。是該等證人偵查中之供述，自有證據能力。
㈤至辯護人雖稱該等證人在警詢中因受不正訊問，故該等不正
訊問之陳述延續至偵查中，從而，偵查中所述並無證據能力云云，此部分本院認並不足採，而無從認定被告及辯護人已釋明前開證人偵查中之供述有何顯不可信之情。此部分因辯護人同主張證人除上開所述偵查外，在審理中之陳述亦因警詢中受不正訊問，該等不正訊問之陳述延續至審理中，故為節省篇幅，將一併於後（即三、㈡）說明。
三、證人楊世豪、黃志維、陳守哲、洪傳棋、鍾武桓、范哲誌、、高文隆、連治豪審理中之供述部分：
㈠該等證人於審理中均經法院傳喚到庭，並以證人身分具結接
受交互詰問（原審卷㈠第51-63、192-201、卷㈡第27-40、49-59頁）。是該等證人所述，並非傳聞證據，且既已保障被告之反對詰問權，自有證據能力。
㈡至辯護人雖稱該等證人在警詢中因受不正訊問，故該等不正
訊問之陳述延續至偵查、審理中，從而，偵查、審理中所述並無證據能力云云。然查：
⒈本院並未採納該等證人警詢中之供述，已說明如前。是該等
證人警詢中之供述如何，本不影響本院對事實之認定，仍應就該等證人偵查、審理時供述之證明力如何，為本件之判斷，合先敘明。而就辯護人稱該等證人在警詢中因受不正訊問，故該等不正訊問之陳述延續至偵查、審理中，從而，偵查、審理中所述並無證據能力云云部分，說明如下。
⒉就辯護人質疑警詢中之指認部分：
辯護人質疑警方未依指認程序使各證人實施指認云云。惟：①「我國現行刑事訴訟法，並無關於指認犯罪嫌疑人程序之規
定，雖內政部警政署訂有『警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領』，要求司法警察、司法警察官於調查犯罪嫌疑人所為之指認，應採取選擇式之真人列隊指認，並不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。惟該指認要領之規範，旨在避免指認人於指認過程中所可能形成之記憶污染或判斷誤導，致為不正確之指認。但指認之程序，除須注重人權之保障外，亦需兼顧真實之發現，以確保社會正義之實現，故未依上開要領而為指認，茍指認人係基於其親歷事實之知覺記憶而為指認，並無受不當暗示或誘導介入之影響，就其於目睹犯罪事實時所處之環境，確能對犯罪行為人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，且該事後依憑其個人知覺及記憶所為之指認，復未違背經驗法則或論理法則，即難僅因指認人之指認程序與上開要領規範未盡相符，而遽認其無證據能力。」，最高法院著有100年度台上字第925號判決可資參照。
②「刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或
目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，或學者發表之指認原則，無非提供辦案人員參考之資料，故證人之指認程序與相關要領規範不盡相符時，尚難謂係違反法律位階之「法定程序」，遑論學者個人發表之指認原則。況指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。如證人於審判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，自不得僅因證人之指認程序與相關要領規範或其他學者個人之見解未盡相符，遽認其指認有瑕疵，最高法院著有97年度台上字第4047號判決同可參照。
③是依目前實務見解，並非只要違反「警察機關實施指認犯罪
嫌疑人程序要領」之指認，即當然無證據能力；而應綜合指認人對於事實之陳述、其於該事件中所處之地位及當時周遭環境等情，以犯罪發生前指認人有無觀看犯罪嫌疑人之機會、當時注意犯罪嫌疑人之程度、指認時之確定度如何，及犯罪發生距指認之時間長短等，作為具體判斷指認可信度之標準。且，若指認之證人已依人證之調查，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合各項客觀情狀，足認指認可信時，自可採為認定事實之根據。
④關於本件於警詢中何以不以「警察機關實施指認犯罪嫌疑人
程序要領」方式為指認一事，證人即製作筆錄之員警 褚文強 於審理中已供稱本件在偵辦過程中，證人多是說販毒者是以戴安全帽、口罩等方式出現，所以無從使證人指認販毒者之臉部特徵；而證人雖可以指認販毒者之身形等特徵，但警方所提之內容只有臉部特徵，而無身形，故無從以「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定實施指認（本院卷第504頁），是本件警察並非故意違反該規定實施指認。然因證人有實際接觸犯罪嫌疑人，仍可辨識犯罪嫌疑人身形等特徵；偵查中，檢察官亦非直接訊問證人「警詢中指認被告是否正確」，而係針對犯罪事實，由證人自由陳述犯罪嫌疑人即為被告，此由證人 許慶源 經檢察官偵訊後，仍表示不確定犯罪嫌疑人是否為被告（偵卷第102-103頁，此即後述無罪部分），即可見檢察官並未刻意誘導證人仍須依照警詢之供述指認被告即為犯罪嫌疑人。從而，各該證人既係依事發之狀況具體指認犯罪嫌疑人，自無從僅因警察未依「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」方式為指認一事，即認為證人警詢、偵查甚至於審理中之供述，均無證據能力。
⑤況且，楊世豪、黃志維、陳守哲、洪傳棋、鍾武桓、范哲誌
、高文隆、連治豪等人，如前所述於審理中已到庭依人證之調查，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，仍能指出被告為行為人（詳後述）。自無從認為該等證人警詢、偵查、審理中之供述，均無證據能力。
⒊就辯護人質疑證人警詢中供述不一部分：
①就此，本院仍再三強調，本院並未採納該等證人警詢中之供
述。是該等證人警詢中之供述如何，本不影響本院對事實之認定。惟因依辯護人之邏輯，認為證人警詢筆錄之不同，係因為警方誘導所致，並因此表示警方辦案程序有瑕疵，該等瑕疵影響到偵查、審理供述之證據能力（即「毒樹果實理論」，本院卷第622-624頁），是本院仍應說明該部分之證據能力。
②按「檢察官或檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證人
之訊問或詢問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於訊問或詢問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問者或詢問者以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊問或詢問方式，是否法之所許，端視其誘導訊問或詢問之暗示，是否足以影響證人陳述之情形而異。如其訊問或詢問內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。然如其之暗示，僅止於引起證人之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，旨在引導證人針對事實之細節詳予敘述，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，即與法律所禁止之誘導訊問或詢問不同。」（最高法院102年度台上字第4019號判決）。從而，若司法警察係為喚醒證人記憶，而為記憶之誘導，自非法所禁止之行為。
③就本件偵辦之經過，承辦員警褚文強於本院中，已結證稱當
時依照檢察官要求，在第2次警詢筆錄中，多了一個買毒者與販毒者雙方通聯位置比對表，確定證人於何地與販毒者交易，如果證人無法確認之次數，即會剔除不列入販毒者販毒之行為，因此才會出現證人警詢筆錄所指述購毒次數不一之情（本院卷第508-510頁）。依其所述，顯見證人警詢所指述購毒次數等不同之原因，係因為第2次之警詢筆錄時，警方為喚醒證人記憶，有提供通聯紀錄及基地台位置（本院卷第509-510頁）。從而，警方該等作為，僅屬於引起證人之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，旨在引導證人針對事實之細節詳予敘述而已，自無不法可言。
④從而，警方人員既無不法，即無所謂「毒樹果實理論」可言
（況我國目前實務亦未採用「毒樹果實理論」），自無從因此導出證人偵查、審判中所言均無證據能力之結論。
四、非供述證據部分本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱不認識附表所示的購毒者，也沒有在附表所示的時間、地點販賣毒品給這些人，且並未使用0000000000號門號云云。查被告之戶籍地址係位於桃園市○○區○○○路○段○○○巷○號10樓，該處為被告所實際居住，警方於104年11月2日至該址拘獲被告，並於該處地下室查得車號000-000號深色機車、車號0000-00號銀灰色車輛及置於該機車上之上有卡通人物 史迪奇 圖案之安全帽（均未扣案）；該等汽車、機車與安全帽為被告所有、亦為其所使用等節，為被告所自承（偵卷第7-8、81-82頁），且有上揭汽機車及安全帽之照片在卷可稽（偵卷第65-70、99-101、111-113、125-127、139-141頁），此情已足認定。
二、關於各該部分之事實認定：㈠附表編號1-3販賣予楊世豪部分：
⒈楊世豪於原審審理時證稱：
①有看過被告，是跟被告購 買愷他 命時看過他的。向被告買的次數已經不記得了，但有超過3次。
②在104年8月26日上午11時16分至上午11時24分（共2通，即
起訴書附表編號4）、104年8月27日下午3時25分至下午4時7分（共2通，即起訴書附表編號5）、104年8月28日下午1時28分至下午2時20分（共3通，即起訴書附表編號6）這些時間，以其持用的0000000000門號與0000000000門號通話的目的都是要購買愷他命。會知道這支電話可以買愷他命是因為之前有收過暗示販賣愷他命的簡訊，所以就撥這支電話，被告就接聽。其之所以知道是被告與其通話，是因被告之後騎機車送毒品來與其交易時，聲音與通話者的聲音一樣。
③其通常是買1200元1包，交易地點都是在我上班地點即桃園
市○○區○○街○○號附近。其叫他送過來我再去交易，都是被告騎機車送來的，他身型胖胖的、戴眼鏡，警詢和偵訊時警察與檢察官有給其看被告的半身彩色照片，其就認出他就是送毒品給我的人。
④於105年11月3日原審審理時當庭見到被告後，確認就是他，但被告頭髮變短、鬍子變長、也沒有戴眼鏡等語。
（以上見原審卷㈠第54-56頁）⒉楊世豪於偵查中亦為相同供述（偵卷第114-115頁）；並有
其所使用0000000000號與販毒者之0000000000號行動電話之通聯紀錄可資佐證（偵卷第110頁）。以楊世豪供述被告有販賣毒品一事始終一致，甚至在原審時能指出被告頭髮變短、鬍子變長、沒有戴眼鏡等，參以前述通聯紀錄所為補強，足認其所述屬實。
⒊至楊世豪於偵訊時雖稱被告前往與之交易時係騎乘深色機車
（偵卷第114頁），與原審審理時稱係銀灰色機車不同（第54頁背面）。然既事隔許久，楊世豪又自承對機車無特殊興趣（原審卷第54頁背面），對之混淆誤記，自無從以之為有利於被告之認定。
⒋此外，辯護人雖以楊世豪第1次警詢時供稱向被告購買10次
左右，第2次警詢時只供述購買3次，而認所述不實云云（本院卷第430-432頁）。然偵查機關自行就證據較為不足之犯罪嫌疑不為起訴，僅起訴證據較為充足之犯罪，本即無任何違法或不當可言。本件承辦員警褚文強於本院中，已結證稱當時依照檢察官要求，在第2次警詢筆錄中，多了一個買毒者與販毒者雙方通聯位置比對表，確定證人於何地與販毒者交易，如果證人無法確認之次數，即會剔除不列入販毒者販毒之行為，因此才會出現證人警詢筆錄所指述購毒次數不一之情（本院卷第508-510頁）。是檢察官僅起訴楊世豪可確定之被告犯罪行為，並無任何問題可言。辯護人僅因楊世豪第2次警詢供述買毒次數較第1次警詢為少，即反推楊世豪所述不實，並不足採。
㈡附表編號4-7販賣予黃志維部分：
⒈黃志維於原審時證稱：
①我有看過被告，但我並不認識他，看過他的原因是因我有收
到說要「賣酒」的簡訊，我打電話過去跟對方約見面交易愷他命時，被告就出現與我交易愷他命。
②我都是花1200元買1小包，0000000000號是我使用的手機門
號，我以這支門號與0000000000號在104年8月21日晚間8時23分至晚間8時28分（共2通，即起訴書附表編號7）、104年8月24日上午10時25分至上午10時33分（共2通，即起訴書附表編號8，起訴書誤載為當日「10時25分」，應予更正）、104年8月26日中午12時46分至下午1時0分（共2通，即起訴書附表編號9）、104年8月28日晚間9時46分至晚間10時9分（共2通，即起訴書附表編號10）聯絡，都是為了交易愷他命（我打這支電話都是為了交易愷他命）。
③買毒品都是被告騎一台125黑色重型機車或開一台銀色休旅
車（即卷內照片內之機車及銀色汽車）來與我在我住處即桃園市○○區○○街○○○○號附近交易。被告所用的安全帽有一個卡通圖案，好像也是卷內照片的這頂，因為被告胖胖的又戴眼鏡，所以很好認，被告有時也會帶另一人來陪同送毒品（按：尚無證據證明該人與被告有犯意聯絡及行為分擔）。我錢還是交給被告，我確定是被告送毒品來的。
④案發時我愷他命用得比較兇，大概1到3天就會買1次。我除
了跟被告買之外也有打別支電話買愷他命，但是只有1、2次，且是約在桃園市區的錢櫃交易的。
⑤（於105年11月3日原審審理時當庭見到被告後稱）比起之前
被告與我交易毒品時，他現在頭髮有變短、變成有蓄鬍、比較胖，且他之前有戴眼鏡，現在沒有等語。
（以上見原審卷㈠第57-60頁）⒉黃志維於偵查中亦為相同供述，明確指稱當時是向被告購買
愷他命（偵卷第128-129頁）；並有其所使用0000000000號與販毒者之0000000000號行動電話之通聯紀錄可資佐證（偵卷第123頁）。以黃志維供述被告有販賣毒品一事始終一致，甚至在原審時能指出被告頭髮變短、有蓄鬍、比較胖，而且之前有戴眼鏡等，參以前述通聯紀錄所為補強，足認其所述屬實。
⒊此外，辯護人雖以黃志維第1次警詢時供稱向被告購買9-10
次，第2次警詢時只供述購買4次，而認所述不實云云（本院卷第436頁）。此部分已如前述，偵查機關自行就證據較為不足之犯罪嫌疑不為起訴，僅起訴證據較為充足之犯罪，本即無任何違法或不當可言。檢察官僅起訴黃志維可確定之被告犯罪行為，並無任何問題可言。辯護人僅因黃志維第2次警詢供述買毒次數較第1次警詢為少，即反推黃志維所述不實，並不足採。
㈢附表編號7-10販賣予陳守哲部分⒈陳守哲於原審審理及偵查中證稱：
①證人陳守哲於偵訊及原審審理時具結證稱：我不認識被告，
但有在買愷他命時見過他，是他傳簡訊給我，簡訊每次的內容都不一樣，有時會傳像是紅酒幾公升多少錢這類的，我就回撥該門號購買（原審卷㈠第193頁背面）。
②我使用0000000000號門號與0000000000門號在104年8月26日
上午6時10分至上午6時36分（共3通，即起訴書附表編號11）、104年8月27日下午3時46分至下午4時4分（共2通，即起訴書附表編號12）、104年8月29日晚間11時0分至晚間11時28分（共2通，即起訴書附表編號13）的通話都是我以1200元向對方購買愷他命。交易地點分別是在桃園市○○區○○街與忠二路附近路口、桃園市○○區○○路上的花客隆花店附近、桃園市○○區○○街與忠二路附近路口碰面交易。我向該門號購買愷他命總共6、7次，大多是一個胖子（經於偵查中檢視被告照片）就是被告送來，只有一次是一個瘦瘦的送過來（偵卷第142-143頁）。
③（經提示上揭安全帽、機車及汽車照片）被告來的時候有時
會開這台汽車、有時會騎乘這台機車過來，我對該安全帽上的史迪奇圖案很有印象，上揭通聯紀錄的這3次購買毒品就是被告送毒品過來的等語（原審卷㈠第193-195頁）。並有陳守哲所使用0000000000號與販毒者之0000000000號行動電話之通聯紀錄可資佐證（偵卷第137頁）。以陳守哲始終證述被告有販賣毒品之情，而被告安全帽上之史迪奇圖案並非常見（圖案件偵卷第127頁），佐以前述通聯紀錄之補強，足認陳守哲所述為真。
⒉辯護人雖以陳守哲於原審審理時無法確定前述通聯紀錄中究
竟是胖子（指被告）或瘦子送毒品過來為由，認為陳守哲所述不實（本院卷第422頁）。惟如前述，陳守哲於偵查中已經供述共購買6-7次毒品，每次都是胖子來，瘦子只有來1次（偵卷第143頁）。參以陳守哲於偵查中對於被告、被告之汽、機車、安全帽相片等，記憶甚為明確（偵卷第143頁）；於原審審理時，亦表示先前供述可以確認起訴書所述3次均是被告送毒品來一情，距離比較近，比較記得住（原審卷第195頁）。足認陳守哲所述被告有前述販毒一情，當屬可採。辯護人此點所辯，並不可採。
⒊此外，辯護人雖以陳守哲第1次警詢時供稱向被告購買7-8
次，第2次警詢時只供述購買3次，而認所述不實云云（本院卷第547頁）。此部分已如前述，偵查機關自行就證據較為不足之犯罪嫌疑不為起訴，僅起訴證據較為充足之犯罪，本即無任何違法或不當可言。檢察官僅起訴陳守哲可確定之被告犯罪行為（依偵卷第136頁陳守哲筆錄所示，其明確表示「經警方提示與 施彥丞通 （聯）紀錄，我可以記得有3次」，足認檢察官是自行篩選證明力較為充足之部分起訴），並無任何問題可言。辯護人僅因陳守哲第2次警詢供述買毒次數較第1次警詢為少，即反推陳守哲所述不實，並不足採。㈣附表編號11-12販賣予洪傳棋部分⒈洪傳棋於原審審理時證稱：
①我有在買愷他命時見過被告，是因為當初有人介紹給我一支
有在賣愷他命的手機門號，我有把它輸入通訊錄裡，我會打電話給這支門號購買愷他命。
②（經提示偵卷第163頁0000000000門號與0000000000門號通
聯紀錄後）我使用0000000000號門號與0000000000門號在104年8月26日凌晨1時8分至凌晨1時17分（共3通，即起訴書附表編號14）、104年8月27日上午9時12分至上午10時1分（共6通，即起訴書附表編號15），這些通話是我以1200元向對方購買愷他命，是被告送毒品來的。分別是在我桃園市○○區○○路○○○巷○號住處附近及桃園市○○區○○○路○段的彩虹魚水族館附近交易。
③購買毒品時，被告騎機車來的時候，口罩有拿下來，臉型是
有露出來的。如果被告是開銀色休旅車來，我會上副駕駛座與他交易毒品，當時看到的長相跟被告騎機車來時戴著安全帽的長相是同一人。
（以上見原審卷㈠第196-198頁）⒉辯護人雖以洪傳棋於原審審理中無法確認每次均是被告送毒
品來，認其所述並無從為被告不利之認定（本院卷第557頁）。然洪傳棋於偵查中，經檢察官提示卷附0000000000號門號與0000000000門號通聯紀錄，其明確指稱104年8月26日該次是被告送愷他命；8月27日通話比較多次，可能是因為沒有東西，才聯絡比較多次，最後有在桃園市○○區○○○路○段的彩虹魚水族館附近交易毒品（偵卷第167-168頁）。徵諸洪傳棋於原審審理中，對於其先前供述起訴所指販毒次數，均是被告送毒品來一情為真（原審卷㈠第198頁背面）；並佐以卷內前述通聯紀錄（偵卷第163頁）為補強，足認前述2次販賣毒品之人，確為被告無誤。
⒊此外，辯護人雖以洪傳棋第1次警詢時供稱向被告購買10次
，第2次警詢時只供述購買3次，而認所述不實云云（本院卷第551-553頁）。此部分已如前述，偵查機關自行就證據較為不足之犯罪嫌疑不為起訴，僅起訴證據較為充足之犯罪，本即無任何違法或不當可言。檢察官僅起訴洪傳棋可確定之被告犯罪行為（依偵卷第162頁洪傳棋筆錄所示，其明確表示「經警方提示與施彥丞通（聯）紀錄，我可以記得有3次」，足認檢察官是自行篩選證明力較為充足之部分起訴），並無任何問題可言。辯護人僅因洪傳棋第2次警詢供述買毒次數較第1次警詢為少，即反推洪傳棋所述不實，並不足採。
㈤附表編號13-15販賣予鍾武桓部分⒈鍾武桓於原審審理及偵查中結證稱：
①我有看過被告，是因為我使用的0000000000號手機門號收到
簡訊，內容好像是寫小姐還是寵物什麼的，因為我有買過愷他命，所以我看到就知道這是在賣愷他命的簡訊。
②我以該手機門號與0000000000門號在104年8月26日下午2時
28分至下午2時33分（共2通，即起訴書附表編號17）、104年8月28日凌晨0時15分至凌晨0時47分（共4通，即起訴書附表編號18）、104年8月28日下午4時34分至下午5時35分（共3通，即起訴書附表編號19，另起訴書將該部分之時間誤載為104年8月28日下午5時25分許，應予更正）的通話，都是我用1200元購買1小包愷他命，是被告送來的。
③前2次的地點是在桃園市○○區○○路○○○號附近我母親住處
附近、第3次是○○○區○○街○○路邊，是被告送來給我的。被告有時會騎機車、有時會開汽車來與我交易，汽車就是卷內照片的汽車，機車是黑色的、聲音蠻大的，好像是卷內照片的機車，安全帽我就沒有印象了，當時我每天都要買1次愷他命。
（以上見偵卷第175-176頁、原審卷㈡第28-30頁）⒉辯護人雖以鍾武桓於原審審理中無法確認聯絡電話、交易地
點，亦無法確認是否為被告前往交易，而認為鍾武桓所述不得為不利於被告之認定（本院卷第557-558頁）。然關於鍾武桓於原審已供稱常常跟不同的賣家買，打不同的電話（原審卷㈡第29頁背面），是其於原審理審理時，記憶本即可能較為模糊。然鍾武桓偵查中，經檢察官提示卷附0000000000號門號與0000000000門號通聯紀錄，其明確指稱前稱販賣毒品者確為被告無誤（偵卷第175-176頁）。徵諸鍾武桓於原審審理中，對於其先前供述起訴所指販毒次數，均是被告送毒品來一情為真（原審卷㈡第30頁背面）；並佐以卷內前述通聯紀錄（偵卷第171頁）為補強，足認其供述販賣毒品之人，確為被告無誤。
⒊此外，辯護人雖以鍾武桓第1次警詢時供稱向被告購買12次
，第2次警詢時只供述購買3次，而認所述不實云云（本院卷第545-547頁）。此部分已如前述，偵查機關自行就證據較為不足之犯罪嫌疑不為起訴，僅起訴證據較為充足之犯罪，本即無任何違法或不當可言。檢察官僅起訴鍾武桓可確定之被告犯罪行為（依偵卷第170頁鍾武桓筆錄所示，其明確表示「經警方提示與施彥丞通（聯）紀錄，我可以記得有3次」，足認檢察官是自行篩選證明力較為充足之部分起訴），並無任何問題可言。辯護人僅因鍾武桓第2次警詢供述買毒次數較第1次警詢為少，即反推鍾武桓所述不實，並不足採。
㈥附表編號16-18販賣予范哲誌部分⒈范哲誌於原審審理及偵查中結證稱①我以我持用的0000000000號門號與與0000000000門號在104
年8月25日上午6時47分至同日上午7時12分（共7通，即起訴書附表編號20）、104年8月26日晚上9時43分至同日晚上10時6分（共3通，即起訴書附表編號21）、104年8月29日上午8時43分至同日上午8時58分（共4通，即起訴書附表編號22）的通話，都是我用1200元向對方購買1包愷他命。
②送毒品來的人都是被告，交易地點都是在桃園市○○區○○
街○○○號附近（按：起訴書誤載為桃園市○○區○○路○○號附近、桃園市○○區○○路○○○巷○號附近、桃園市○○區○○路○○○號附近，應予更正），交易的時間都是在最後一通通話後不久。有時被告會騎卷內照片的機車來、有時會開卷內照片的這台車（指偵卷139-141頁之照片）來。他開車來時我就上他車輛的右後座交易，他將毒品拿在手上往後直接交給我。
（以上見偵卷第206-207頁，原審卷㈡第33至35頁）。
⒉辯護人雖以范哲誌於原審審理中以無法確認，而認為范哲誌
所述不得為不利於被告之認定（本院卷第000-0000頁）。然范哲誌於原審審理時，已供稱審理時因為過了一段時間，不太記得，但其於偵查中所述較為屬實，也有照實回答，因為當時離案發時間比較近，記得比較清楚（原審卷㈡第33-35頁）。而偵查中，經檢察官提示卷附0000000000號門號與0000000000號門號通聯紀錄，其明確指稱前稱販賣毒品者確為被告無誤（偵卷第206-210頁）；並佐以卷內前述通聯紀錄（偵卷第209-210頁）為補強，足認其供述販賣毒品之人，確為被告無誤。
㈦附表編號19販賣予高文隆部分⒈證人高文隆於原審審理時證稱：
①我持用0000000000號門號與0000000000號門號在104年8月29
日晚間6時8分至同日晚間7時30分（共3通，即起訴書附表編號23，起訴書誤載為該日上午8時58分，應予更正）通話應該是要向對方購買愷他命，我是買1200元1包（重量約3至4克、大約3乘4公分的夾鍊袋），約的地點沒有固定，在電話中只有約定交易地點，這次是一個胖胖的人戴安全帽騎車過來的，（請其當庭指認被告後）與被告身材蠻像的。
②他到約定地點後我才提出我要多少毒品，我打這支電話買愷
他命時大部分都是被告送來的，但有時不是被告送，被告使用的機車好像是卷內照片的機車，但卷內照片的汽車我就比較不知道，因為我人都在車上，有時他騎機車戴著安全帽來交易，交易時並沒有脫安全帽，有時他沒戴安全帽，但都是晚上，他下車在我車邊給我毒品後就走了，我不敢很確定就是被告本人。但他的安全帽上的圖案是史迪奇，比較特別，所以對此有印象等語（以上見原審卷㈡第30-33頁）。③以本件檢察官就被告販賣愷他命予高文隆部分，僅起訴104
年8月29日1次（即起訴書附表編號23），而高文隆因為對被告安全帽上有史迪奇圖案有印象，所以對被告有印象觀之，足認其所述當次係被告送毒品來一事為真。
⒉辯護人雖以高文隆之證述係因為於警詢時受到警方指認程序
不當之污染，而延續至審理程序（本院卷第565頁）。惟其於原審審理時，已如前述供述是看到通聯紀錄、看被告胖胖的，憑自己的印象、看被告的身材去指認（原審卷㈡第32頁背面-33頁），並非受警方誘導而指認。參以高文隆對於被告安全帽上史迪奇圖案記憶深刻（原審卷㈡第32頁），而該史迪奇圖案並非常見（偵卷第70頁）；且陳守哲、范哲誌亦曾於104年8月29日撥打該門號購買毒品，業經認定如前，其等均指認當天前往交送愷他命者係被告無誤。參以卷內亦有0000000000號門號與0000000000號門號通聯紀錄（偵卷第40-41頁）以為補強，可見於104年8月29日晚間7時30分左右與高文隆交易愷他命者確係被告無訛，且自此更可認高文隆並非受到警方指認程序不當污染，而為錯誤陳述，辯護人所述，並無理由。
㈧附表編號20販賣予連治豪部分⒈連治豪於原審審理時證稱：
①我不認識被告，我有見過他，我會見過他是因為在103、1
04年時我在做煙火批發，被告是我客戶的朋友，我跟客戶去唱歌時被告也有一起來，我不知道被告的名字，我只有看過他並知道他的電話，被告蠻好認的。
②（於106年2月15日審理時當庭見到被告後）被告現在的頭髮
比較短（之前也是短髮，現在更短一些），我忘記他之前有沒有戴眼鏡了，我有以我使用的0000000000號打好幾次電話給被告過，我是請被告帶小姐過來讓我選、有時也會請被告帶愷他命來助興。被告也有帶小姐和愷他命過來，他每次來大概停留在包廂5至10分鐘左右就走了，他大多是騎機車來。
③我向被告買過很多次愷他命，我見過被告20、30次，約有3
分之1的次數都有向他買愷他命。其中我上揭持用的門號與0000000000門號在104年8月28日下午2時55分至晚上6時38分（共3通，即起訴書附表編號24）的通話，我印象很深刻。
因為當天是我朋友來包廂開趴幫我慶祝生日（我生日是8月29日）。我們唱歌的地點是在桃園火車站旁邊的凱悅KTV和一家在桃園的汽車旅館（我忘記名字了，對面有一間很大的警察局），因為小姐不夠，所以我就一直撥打0000000000號電話要被告帶小姐過來，為了助興我們也有吸食愷他命，愷他命有的是小姐帶來，有些是被告帶來的，購買愷他命的錢好像是我付的，那天被告送小姐和愷他命來的次數超過2次（按：檢察官僅起訴後面一次，前面一次未據起訴）。每次至少都拿1包，價錢好像是1包1200元至1500元等語（以上見原審卷㈡第50-53頁）。
④連治豪上開於原審中之供述，雖未能確定案發當天被告販售
愷他命之價錢及包數，然本罪疑有利於被告之證據法則，援採最有利於被告，即被告販賣1小包予連治豪，價格為1200元。
⒉連治豪為0月00日出生，業經原審確認無誤（原審卷㈡第50
頁），而本件事發係其生日前之8月28日，是連治豪所述當天是其朋友開包廂幫其慶生一事，當屬可信。又，連治豪本即認識被告，是對被告於104年8月28日（即起訴書附表編號第24）有販賣愷他命予其之行為，自無誤認之可能。
⒊辯護人雖稱連治豪於警詢時表示對被告印象不深，且對交易
次數與對象等，均陳述不一，而認為其所述不實（本院卷第240頁）。惟如前述，連治豪於原審十分確定是被告送愷他命予其；且有卷附0000000000號門號與0000000000號門號通聯紀錄（偵卷第59頁）以為補強，可見其所述屬實。辯護人雖指連治豪於警詢時自承對被告印象不深，然除前述，本院並未以連治豪警詢之供述為證據外，其於警詢時僅不知被告之姓名為何，然對係被告販賣愷他命予其一情，指述並無不一（偵卷第57頁）。是辯護人此點所指，並不足採。
三、被告有營利意圖部分：㈠愷他命毒品，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨
供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理。
㈡從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本
意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。
㈢本件雖無法查得被告每次購入愷他命之詳細進價，然本件購
毒者與被告既非交情良好之親友，而被告為智識正常之成年人，亦有施用毒品之經驗，其對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，被告倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險，對素不相識之購毒者為該等行為之必要。故其為上開毒品交易，應有從中賺取買賣差價牟利而具有營利之意圖，至為灼然。被告上揭販賣毒品犯行自具營利意圖甚明。
四、至辯護人辯稱警方既無證據證明前述證人有持有或施用愷他命，故無從認定被告有販賣愷他命與前述證人云云（本院卷第623-624頁）。然愷他命係第三級毒品，除非持有其純質淨重已達20公克以上，否則並無刑責，僅得處罰鍰或毒品危害講習（毒品危害防制條例第10-11條之1）。從而，承辦員警褚文強證述因為前述證人不願意採尿，在沒有依據之情形下，無法移送該等證人一情（本院卷第502頁），即屬可採。然從前述證人並無證據證明係偵查機關之線民；且不會因為供出被告為毒品來源，而享有毒品危害防制條例17條第1項減輕或免除其刑之優惠，更足證明該等證人並無誣陷被告之必要。是辯護人此點所辯，並不足採。
五、至辯護人雖另辯稱該電話有多人接聽，顯見有多人使用該行動電話，被告並未犯罪云云。然如前述，依各該證人所述，均足認定被告有實際到場販賣愷他命予附表所示之人。至被告可能與他人有共犯關係（此確有可能，如黃志維於原審卷㈠第59頁背面即供稱被告有時候會帶另一人到場），以至於接聽電話之人不一定均為被告，然此情在罪疑有利於被告之證據法則下，本院僅能認定其他接聽電話或與被告共同到販毒場所之人，與被告無共犯關係；若竟因此反推被告並無本件犯行，置所有前述購毒證人均證稱有到場一事於不顧，顯違反論理法則。是辯護人此點所辯，顯不足採。
六、駁回證據調查部分㈠按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院
認為不必要者，得以裁定駁回之；而不能調查者、待證事實已臻明瞭而無調查必要者、同一證據再行聲請者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第1款、第3款、第4款定有明文。
㈡本件被告及辯護人請求調查證據部分，除經本院准許並予調查者外，另請求調查下列證據：
⒈調閱鍾武桓、陳守哲、楊世豪、高文隆、洪傳棋、黃志維、
范哲誌、連治豪等人警詢錄音、錄影光碟（本院卷第120頁）。
⒉傳喚黃志維、高文隆，證明係受檢警誘導訊問，方指認被告
；傳喚陳守哲、洪傳棋、連治豪，證明0000000000號門號，係由數人所共同持有使用（本院卷第368-370頁）。
㈢經查：
⒈鍾武桓、陳守哲、楊世豪、高文隆、洪傳棋、黃志維、范哲
誌、連治豪等人警詢錄音、錄影光碟部分，此部分經函詢桃園市政府警察局桃園分局，該分局已答以依刑事訴訟法第100條之1之規定，詢問證人不需錄音（影），故並無錄音、錄影光碟可提供（本院卷第346-348頁）。是此部分屬不能調查之證據。
⒉傳喚黃志維、高文隆、陳守哲、洪傳棋、連治豪部分。此部
分原審已經傳喚，並經檢察官與被告、辯護人行使交互詰問。辯護人雖稱待證事實並不相同云云；然無論係「是否是受檢警誘導訊問，方指認被告」或「0000000000號是否係由數人所共同持有使用」，其目的均係要導向「被告是否為販賣毒品予上開證人之人」。此部分待證事實與該等證人於原審供述被告有無販毒一事相同；且該部分待證事實已經明瞭，自無調查必要。
⒊從而，依上開說明，被告及辯護人前開所請，自均無必要，應予駁回。
參、論罪科刑及上訴駁回之理由
一、論罪部分㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第
三級毒品罪，其意圖販賣而持有愷他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告如附表所示各次行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、科刑及上訴駁回部分本件原審就事實部分，於審酌一切情事後，認定被告犯罪；科刑時，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯年，身體健全，不思以正途獲取財物，竟販賣愷他命以營利，戕害他人之身心健康，為求一己之私利，竟以0000000000門號及配用之手機供作不特定人撥打交易之工具，以此販賣愷他命，而附表所示之購毒者均與被告並不認識，諒被告甘冒重責而為本件數次販賣毒品犯行，無非係貪圖毒品買賣中可得之暴利，且其於不到1個月內即犯下附表所示之20次販賣毒品犯行，行徑囂張、危害國民健康尤鉅等一切情事後，量處如原審主文欄所示之刑，並定其應執行之刑；另就沒收部分，原審亦說明不沒收0000000000門號SIM卡及配用之手機，及就犯罪所得應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之理由。原審認事用法（含沒收之說明）均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴，否認有本件犯行，均如前述，並不可採，其上訴應予駁回。
乙、無罪部分（檢察官上訴部分）
壹、公訴意旨另以：被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，不得販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，分別為下述行為：
一、於104年8月19日晚間6時50分許、同月22日下午1時8分許、同月24日晚間6時11分許，在桃園市○○區○○路○○○號附近、桃園市○○區○○路○○○號附近、桃園市○○區○○路○○○巷○號附近，各以1200元販賣1包愷他命（重量不詳）予許慶源（即起訴書附表編號1至3部分）。
二、於同月28日上午8時20分許，在桃園市○○區○○○路○段○○○號彩虹魚寵物水族百貨館附近，以1200元販賣1包愷他命（重量不詳）予洪傳棋（即起訴書附表編號16部分）。
三、因認上開分被告亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
參、檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人許慶源、洪傳棋等購毒者之證述及該等證人與0000000000門號之通聯紀錄等為其依據。訊據被告堅詞否認有何此部分之犯行，辯稱並無此部分之販賣毒品行為。
肆、經查：
一、起訴書附表編號1至3販賣予許慶源部分：㈠證人許慶源於警詢、偵訊及原審審理時證稱：
⒈我於104年8月19日晚間6時32分至同日晚間6時50分（共3通
，即起訴書附表編號1）、104年8月22日中午12時49分至同日下午1時8分（共2通，即起訴書附表編號2）、104年8月24日下午5時41分至同日下午6時11分（共3通，即起訴書附表編號3）以我持用的0000000000號門號與0000000000門號通話，是我要跟對方購買愷他命，都是買1200元1小包。地點分別在桃園市○○區○○路○○○號附近、桃園市○○區○○路○○○號附近、桃園市○○區○○路○○○巷○號。
⒉我都是跟同一個胖胖的人騎同一台機車過來交易的，不知道
是不是被告。因為戴全罩式安全帽，我沒有看到他的臉，身形比被告還胖一點，但我不確定是不是卷內照片中的這台機車，好像不是這個顏色，我對機車的聲音是不是很大聲也沒印象，送毒品的人所戴的安全帽不是卷內照片這個圖案等語（偵卷第46、94、97、102-103頁，原審卷㈠第52-53頁）。
㈡因許慶源並無法確認是否為被告到場與之交易，而認定被告
有罪，須證據已足使本院達無合理懷疑之確信心證，此部分自應為被告有利之判斷，而為被告無罪之諭知。原審同此，認此部分無法認定被告犯罪，而諭知被告無罪，其認事用法均屬正確，應予維持。
㈢檢察官上訴雖以由許慶源陳述常看到被告前來交易毒品一情
，而認為許慶源所述已足認定被告犯罪。然如前述，許慶源既然未見到與之交易毒品對象之臉部，亦無從交易毒品對象之確認機車顏色或安全帽樣式，此部分自應為被告有利之認定。是檢察官此部分上訴，並無理由，應予駁回。
二、起訴書附表編號16販賣予洪傳棋部分：㈠證人洪傳棋雖於警詢及偵訊時曾稱該次有與被告完成毒品交
易（偵卷第42、162、167-168頁）。然其於原審審理時證稱「（檢察官問：《提示偵卷第163頁被告所持用0000000000與證人0000000000通聯紀錄》其中在104年8月28日上午8時20分2秒，這個通話的內容為何？）應該是他沒接。（審判長諭知：有通話時間十秒鐘）這應該是打電話過去，他沒有東西，如果我買到K他命的話，至少會通話兩三通，因為要約地點，他到了會打過來。（檢察官問：《提示同卷第168頁第2個問答》你先前經檢察官詢問時不是這樣說，當時證稱有買一千二K他命，有何意見？）因為被告都在桃園市○○區○○○路○段○○○號彩虹魚寵物水族百貨館附近出沒，我人在那邊，我就到那邊打電話給他，想跟他買一千二K他命，他剛好沒東西。（檢察官問：既然如此，你先前偵訊怎麼會回答檢察官有買到一千二的毒品？）當初可能就是...，因為我沒有注意看到只有一通電話，我當時沒有跟檢察官說如果有拿到東西，一定會有兩、三通電話，我當時以為也有兩、三通電話打來打去，所以才跟檢察官說有買到。」等語（原審卷㈡第196頁背面）。
㈡觀諸洪傳棋上揭所述經本院認定有罪部分，均指認被告在其
他時間有販賣毒品予自己，諒並無刻意迴護或替被告開脫之意。且0000000000號與洪傳棋所持用之0000000000號於104年8月28日當天確實僅有1通10秒鐘之通話，距前一次通話（即104年8月27日10時1分）已有20個小時之久，之後雙方又未有通話。是依洪傳棋所述之交易模式以觀，自應認其等因故而尚未達成交易之合意。洪傳棋之所以於警詢及偵訊中證述上情，係因其撥打0000000000號門號均是為購買愷他命、且一次均購買1小包1200元，又未注意到僅有一通通話，故方以此為上揭推論，自應以其於原審審理中所述為準，而認被告尚未著手販賣毒品之行為。
㈢因依現存卷內證據，尚無從認定被告該次有販賣愷他命予洪
傳棋之情，此部分自應為被告有利之認定，而為無罪之諭知。原審同此，認此部分無法認定被告犯罪，而諭知被告無罪，其認事用法均屬正確，應予維持。
㈣檢察官上訴雖以由洪傳棋原審審理中，就被告該次犯嫌部分
當係記憶力較不清楚，而應以偵查、警詢中所述為準等。然如前述，洪傳棋並無刻意迴護被告之必要。洪傳棋既於原審供稱該次並未交易，此部分即應為有利於被告之認定。是檢察官此部分上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官林鋐鎰起訴，同署檢察官戎婕提起上訴（就原審諭知無罪部分）；臺灣高等法院檢察署檢察官簡美慧到庭執行職務。
中華民國107年2月23日
刑事第二十四庭審判長法官林婷立
法官顧正德法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。(惟應符合刑事妥速審判法第9條之規定。)刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官李格瑤中華民國107年2月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───┬──────┬───────┬───────────────────┬─────────┐│編號│購毒者│時間│地點│主文│備註│├──┼───┼──────┼───────┼───────────────────┼─────────┤│1│楊世豪│104年8月26│桃園市桃園區育│上述駁回。│即起訴書附表編號4││││日上午11時24│群街39號附近│（原審判決主文為：施彥丞販賣第三級毒品│││││分許││，處有期徒刑8年2月，未扣案之犯罪所得新│││││││臺幣1200元沒收，如全部或一部不能沒收時│││││││，追徵其價額。）││├──┼───┼──────┼───────┼───────────────────┼─────────┤│2│楊世豪│104年8月27│桃園市桃園區育│同上│即起訴書附表編號5││││日下午4時7│群街39號附近││││││分許││││├──┼───┼──────┼───────┼───────────────────┼─────────┤│3│楊世豪│104年8月28│桃園市桃園區育│同上│即起訴書附表編號6││││日下午2時20│群街39號附近││││││分許││││├──┼───┼──────┼───────┼───────────────────┼─────────┤│4│黃志維│104年8月21│桃園市桃園區育│同上│即起訴書附表編號7││││日晚間8時28│群街33之3號附││││││分許│近│││├──┼───┼──────┼───────┼───────────────────┼─────────┤│5│黃志維│104年8月24│桃園市桃園區育│同上│即起訴書附表編號8││││日上午10時33│群街33之3號附││││││分許│近│││├──┼───┼──────┼───────┼───────────────────┼─────────┤│6│黃志維│104年8月26│桃園市桃園區育│同上│即起訴書附表編號9││││日下午1時許│群街33之3號附│││││││近│││├──┼───┼──────┼───────┼───────────────────┼─────────┤│7│黃志維│104年8月28│桃園市桃園區育│同上│即起訴書附表編號10││││日晚間10時9│群街33之3號附││││││分許│近│││├──┼───┼──────┼───────┼───────────────────┼─────────┤│8│陳守哲│104年8月26│桃園市桃園區孝│同上│即起訴書附表編號11││││日上午6時36│一街與忠二路附││││││分許│近│││├──┼───┼──────┼───────┼───────────────────┼─────────┤│9│陳守哲│104年8月27│桃園市桃園區永│同上│即起訴書附表編號12││││日下午4時4│安路350號花客││││││分許│隆鮮花店附近│││├──┼───┼──────┼───────┼───────────────────┼─────────┤│10│陳守哲│104年8月29│桃園市桃園區孝│同上│即起訴書附表編號13││││日晚間11時28│一街與忠二路附││││││分許│近│││├──┼───┼──────┼───────┼───────────────────┼─────────┤│11│洪傳棋│104年8月26│桃園市桃園區大│同上│即起訴書附表編號14││││日凌晨1時17│同路257巷1號││││││分許│附近│││├──┼───┼──────┼───────┼───────────────────┼─────────┤│12│洪傳棋│104年8月27│桃園市桃園區大│同上│即起訴書附表編號15││││日上午10時1│興西路1段221││││││分許│號彩虹魚寵物水│││││││族百貨館附近│││├──┼───┼──────┼───────┼───────────────────┼─────────┤│13│ 鍾武恒 │104年8月26│桃園市蘆竹區奉│同上│即起訴書附表編號17││││日下午2時33│化路137號││││││分許││││├──┼───┼──────┼───────┼───────────────────┼─────────┤│14│鍾武恒│104年8月28│桃園市蘆竹區奉│同上│即起訴書附表編號18││││日凌晨0時47│化路137號││││││分許││││├──┼───┼──────┼───────┼───────────────────┼─────────┤│15│鍾武恒│104年8月28│桃園市桃園區莊│同上│即起訴書附表編號19││││日下午5時35│二街附近││││││分許││││├──┼───┼──────┼───────┼───────────────────┼─────────┤│16│范哲誌│104年8月25│桃園市桃園區敬│同上│即起訴書附表編號20││││日上午7時12│三街205號附近││││││分許││││├──┼───┼──────┼───────┼───────────────────┼─────────┤│17│范哲誌│104年8月26│桃園市桃園區敬│同上│即起訴書附表編號21││││日晚間10時6│三街205號附近││││││分許││││├──┼───┼──────┼───────┼───────────────────┼─────────┤│18│范哲誌│104年8月29│桃園市桃園區敬│同上│即起訴書附表編號22││││日上午8時58│三街205號附近││││││分許││││├──┼───┼──────┼───────┼───────────────────┼─────────┤│19│高文隆│104年8月29│桃園區八德區中│同上│即起訴書附表編號23││││日晚間7時30│華路306號附近││││││分許││││├──┼───┼──────┼───────┼───────────────────┼─────────┤│20│連治豪│104年8月28│桃園市桃園區民│同上│即起訴書附表編號24││││日晚間6時38│生路421號附近││││││分許││││└──┴───┴──────┴───────┴───────────────────┴─────────┘