裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第1162號刑事判決
裁判日期：民國107年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第1162號上訴人即被告 陳乃瑜 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
6年度訴字第793號中華民國106年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106年度毒偵字第1824號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳乃瑜施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：陳乃瑜基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年5月25日23時許，在臺南市○區○○路某友人住處，以將海洛因及甲基安非他命加水混合放入玻璃容器內，再用火燒烤吸煙之方式，同時施用上開毒品1次。嗣陳乃瑜於106年5月28日11時許在臺南市○○路、○○街口騎車與他人發生交通事故，經警到場處理後，主動向警員陳稱其於數日前有施用毒品，並同意隨同警方返回警局驗尿而自首上開犯行，經警於當日上午11時55分許採集其尿液，送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而確認上情。
二、認定被告犯罪之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理程序中坦承不諱，並有臺南市政府警察局第二分局偵辦毒品危害防制條例案件送驗尿液年籍對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可參，被告上開犯行事證明確，堪予認定。
三、論罪：㈠被告於90年間即曾因施用毒品，經法院裁定送觀察勒戒後，
認無繼續施用傾向，而經檢察官不起訴處分。再於91年因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒，因有繼續施用傾向，而施以強制戒治，並經檢察官提起公訴，而經法院判處罪刑。被告於96年間再因施用毒品案件，因參加減毒計畫，而經檢察官緩起訴處分。又於100年間因施用毒品案件，經臺灣台南地方法院以100年度訴字第36號判決判處有期徒刑6月確定，於100年11月30日執行完畢，有被告前案紀錄在卷可參。因此，本案距離被告最後一次強制戒治執行完畢雖然已逾5年，然被告於此段期間仍因施用毒品經檢察官緩起訴處分或法院判處罪刑，顯見觀察勒戒、強制戒治對於被告犯行並無果效，被告此次施用毒品犯行即應追訴處罰。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一
級毒品罪與同條第2項施用第二級毒品。被告持有第一、二級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用第
一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈢被告於上開時間、地點與人發生交通事故，經警員到場處理
後，乃向警員坦承前幾日有施用毒品，並同意隨警返所採集尿液，有台南市政府警察局第二分局長樂派出所出具之職務報告在卷可參，被告於警察發現其犯行前即主動供承其犯行，並表示願意接受調查、裁判，核與自首規定相符，爰依刑法第62條規定減輕其刑。
四、撤銷原審判決之理由：㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，
固非無見，然被告符合自首之規定，原審疏未替被告查明，漏未依刑法第62條規定為被告減刑，適用法則乃有違誤，被告提起上訴，主張其構成自首，請求本院撤銷原審判決，為其減刑等語，為有理由，原審判決自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前曾因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治或
法院判刑程序後，仍未能徹底戒除毒癮，顯見其戒癮之意志力尚薄弱，惟念被告犯後坦承犯行，態度良好，並無證據證明其因施用毒品進而衍發其他犯罪，暨斟酌被告自陳之生活情況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、刑法第55條、第62條，判決如主文。
本案經檢察官陳昆廷提起公訴，林志峯到庭執行職務。
中華民國107年1月31日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇玟心中華民國107年1月31日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。