裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第1159號刑事判決
裁判日期：民國107年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第1159號上訴人即被告 陳乃瑜 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
6年度訴字第687號中華民國106年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106年度毒偵字第1461號、第1545號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳乃瑜施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
扣案注射針筒貳拾支沒收。
事實及理由
一、被告陳乃瑜之犯罪事實：陳乃瑜同時基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國10
6年4月18日某時許，在其與另案被告 謝坤益 共同居住的臺南市○○區○○路○○○巷○弄○號0樓之0租屋處，將海洛因及甲基安非他命一同置於其所有之針筒內，以注射之方式施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。緣司法警察早因接獲檢舉而對謝坤益涉嫌販賣毒品罪嫌進行通訊監察，於調查時機成熟後，乃於106年4月18日上午8時許持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，前往在上址租屋處執行搜索，當場除扣得謝坤益所有的毒品海洛因、甲基安非他命等物外，另陳乃瑜也在現場，並扣得陳乃瑜所有、預備供施用毒品使用之注射針筒20支，已有足夠跡證合理懷疑陳乃瑜涉嫌施用毒品犯行，陳乃瑜隨警返回警局後，乃供承其施用毒品海洛因的來源係謝坤益所轉讓，檢察官因而查獲並起訴謝坤益於當天轉讓毒品海洛因犯行予陳乃瑜之犯行。
二、認定被告陳乃瑜犯罪之積極證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，並有臺南市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表（警卷二第11頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（警卷二第12頁）、原審法院106年度聲搜字第395號搜索票（警卷二第13頁）在卷可參，並有注射針筒20支扣案可證，被告犯行事證明確，堪予認定。
三、論罪：㈠被告前於90年間因施用毒品，經原審法院以91年度毒聲字第
1970號裁定觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於91年2月
5日釋放後，復於91年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒後，因有繼續施用傾向，乃裁定送強制戒治，並經臺南地檢署檢察官提起公訴。強制戒治部分於92年1月22日期滿執行完畢，起訴部分則經法院判處有期徒刑8月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，被告於觀察勒戒執行完畢5年內，再密集犯施用毒品案件，顯見觀察勒戒、強制戒治等保安處分對其並無效果，本次雖係於最後強制戒治執行完畢釋放5年後再犯，仍應追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一施用行為觸犯上開施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，就所犯施用毒品部分，從重以施用第一級毒品罪處斷。檢察官雖認被告係分別犯施用第一級、第二級毒品罪，然卷內並未有被告之自白或其他積極證據證明，此部分認定容有未洽，應予更正。
四、刑之減輕事由：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯施用第一、二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。本案司法警察因先接獲檢舉，而對另案被告謝坤益進行通訊監察，嗣於106年4月18日持搜索票前往上開地點進行搜索，當場除查扣謝坤益所有的毒品海洛因、甲基安非他命等物外，另發現被告也在現場，並扣得被告所有、預備供施用毒品使用之注射針筒20支，已有足夠證據合理懷疑被告涉有施用毒品犯行，被告隨警返回警局後，乃供承其於106年4月18日施用毒品海洛因的來源係謝坤益，檢察官因而據此起訴謝坤益於106年4月18日轉讓毒品海洛因予被告的犯行，有被告警詢筆錄、檢察官對謝坤益起訴的起訴書（本院卷第61頁）、對謝坤益進行監聽的通訊監察書、搜索票、扣押物品目錄表等在卷可參，並經本院依職權調取謝坤益另案被訴販賣、轉讓毒品卷宗核閱屬實，因此本案檢警係因被告之供述，而查獲謝坤益轉讓毒品海洛因予被告的犯行，被告乃符合前開規定之減刑事由。
五、撤銷原審判決之理由：㈠原審審理後，認為被告施用毒品犯行事證明確，予以論罪科
刑判處有期徒刑9月，固非無見，然原審疏未注意被告符合上開減刑規定，而漏未依上開規定為被告減刑，認事用法均有違誤，被告提起上訴，雖僅以其犯後態度、生活情況等情泛稱原審量刑過重，然原審既然有上開瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前有施用毒品之不良素行，經執行觀察勒戒及刑
之執行後，仍未能徹底戒絕毒品，又再次施用毒品，顯見意志不堅，所為實有不該，併衡酌施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且犯後尚知坦承犯行及其國中畢業之智識程度、現於工業區上班、及其家庭、經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。而扣案之注射針筒20支，為被告所有，預備施用毒品所用，業據被告於原審審理時供承明確（見原審卷第24頁），爰依刑法第38第2項前段宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭文俐提起公訴，林志峯到庭執行職務。
中華民國107年1月31日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇玟心中華民國107年1月31日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。