裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年上易字第73號刑事判決
裁判日期：民國102年07月05日
裁判案由：侵占等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決101年度上易字第73號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鄭明豊選任辯護人曾泰源律師上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣花蓮地方法院100年度易字第359號中華民國101年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第3324號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭明豊犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、鄭明豊（起訴書誤載為 鄭明豐 ）於民國98年間受 曾雪珠 委託處理花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地及坐落於其上地址為花蓮縣○○鄉○○路○段○○○○號之房屋（下稱40之2號房地），與花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地及坐落於其上地址為花蓮縣○○鄉○○路○段○○○○號之房屋（下稱40之3號房地）買賣事宜。鄭明豊明知其僅與上開房地之所有權人談妥購買房地之價金金額，而上開房地之抵押權人均為 郭梅桂 ，其並未曾向郭梅桂洽詢抵押權債權金額及談妥塗銷抵押權之事宜，竟意圖為自己不法之所有，於98年4月1日前不久某日除向曾雪珠稱：伊已與上開2房地之真正所有權人談妥，各戶房地之買賣價金均為新臺幣（下同）50萬元外，並佯稱：
已與抵押權人談妥可以100萬元之金額塗銷抵押權云云，使曾雪珠陷於錯誤，誤以為可順利塗銷抵押權，遂同意以上開價格購買上開房地與塗銷抵押權，並接續於98年5月11日、5月21日、5月25日、6月4日、6月10日、6月16日依鄭明豊指示將清償抵押權之金額共100萬元，以匯款方式匯入鄭明豊ＯＯ 黃建祥 之銀行帳戶或以現金交付與黃建祥再轉交鄭明豊，鄭明豊卻將之自行花用殆盡，並未用以清償抵押權人。嗣曾雪珠發現上開土地之抵押權均未塗銷，復遭郭梅桂要求償還借款否則將強制執行，始知上情。
二、鄭明豊復於99年間受曾雪珠委託，向 林綉鳳 洽購花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地及坐落於其上地址為花蓮縣○○鄉○○路○段○○○○號房屋（下稱40之4號房地）事宜，鄭明豊與林綉鳳約定買賣價金為160萬元後，鄭明豊即於99年5月17日通知曾雪珠，曾雪珠遂於同日前往郵局提領160萬元之現金交付與黃建祥，再由黃建祥轉交予鄭明豊。然鄭明豊於收受上開現金後，除交付其中16萬元與林綉鳳外，竟意圖為自己不法之所有，將其餘144萬元侵占入己。嗣曾雪珠察覺有異而向林綉鳳詢問，始悉上情。
三、案經曾雪珠訴由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
檢察官與上訴人即被告鄭明豊對於原審及本院據以認定事實之供述證據，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是該些供述證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於本院審理中幡然坦承不諱（見本院卷二第45頁反面、第49頁及第79頁），不再為無謂之辯解，並經證人即告訴人曾雪珠於檢察事務官詢問、偵查及原審審理中指證綦詳，及證人郭梅桂於原審審理時、證人林綉鳳於檢察事務官詢問時，暨證人吳秋樵、張峻於本院審理時證述在卷；復有告訴人所提出之被告仲介購買40之2號、40之3號房地價款支付明細表、匯款申請書回條、匯款委託書、匯款申請書等件及不動產買賣契約書、抵押權買賣讓與契約書、系爭房地之土地、建物登記謄本、黃建祥所簽收之收據影本、告訴人嗣後與證人林綉鳳重新簽訂之土地建物買賣契約書影本各1份附卷可稽，足認被告之自白與事實相符。至此事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法上之背信罪為一般之違背任務犯罪，若為他人處理事
務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪；而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言，故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷（最高法院63年台上字第292號、42年台上字第402號判例意旨參照）。又刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性，應認為具有同一性（最高法院97年度台非字第375號判決意旨參照）。
㈡查被告雖係於為告訴人處理事務時，為事實欄一與事實欄二
之犯行，惟被告就事實欄一部分，係以施詐術使告訴人交付財物之方式為之，就事實欄二之部分，係持有告訴人所交付之價金後，以易持有為所有之方式為之，是核被告就事實欄一所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，就事實欄二所為，係犯同法第335條第1項之普通侵占罪，依上開說明，均不另論以背信罪。公訴意旨認被告就事實欄一部分係犯侵占罪或業務侵占罪，容有誤會，惟其基本事實同一，是仍應由本院於變更起訴法條後予以審理。又公訴人於原審審理時雖稱：被告就事實欄二之部分可能構成業務侵占罪云云，然查被告於原審準備程序時供稱：伊平常有做房屋仲介買賣之工作，但是並未處理交付財物之部分，工作內容亦不包括向買家處取得款項再交付賣家之項目等語（見原審卷一第44頁），而被告雖曾經營土地買賣、土地法律諮詢業務，並於99年間設立杰豐不動產，經營不動產代銷、買賣等項目，此有告訴人所提供之杰豐不動產商業登記資料查詢結果網頁、名片等在卷可考（見原審卷一第47頁），然此僅能證明被告有從事房地產買賣、仲介等業務，尚難證明被告代買家收受價金並轉交予賣家之部分亦屬其業務內容之一，復無其他證據證明被告有業務侵占之情事，依罪疑為輕之法理，自應對被告為有利之認定。
三、原審因予論科，固非無見。雖檢察官上訴就被告所涉是否為業務侵占乙節再事爭執，請求撤銷改判，依業務侵占罪量刑云云，並無理由，已如前述。惟查本件被告於本院審理中已盡其所能，積極謀求和解之道，嗣並與告訴人達成民事和解，賠償損害，且已完成塗銷抵押設定，獲得告訴人之原諒，甚至告訴人亦為被告求情，盼本院給予被告一個東山再起之機會，民事部分至此已獲圓滿解決，顯見被告甚有悔意，尚能彌補前愆，犯後態度已有顯著之改善，被告上訴求予輕判，非無理由。原審未及審酌雙方業已和解及被告於本院審理時已幡然坦承，不再為無謂辯解之情形而量處重刑，尚有未洽，自應予以撤銷改判，重新量處較輕之刑度，以求罪刑相當。爰審酌被告不思以正當方式取得財物，竟為一己私慾利用告訴人對其之信任，而施以詐術使告訴人交付財物，復另將告訴人所交付之價金花用殆盡，所為殊屬非是，及告訴人所受之損害非輕，惟被告於本院審理中不但已坦承認罪，尚能積極與告訴人達成民事和解，賠償一切損失，並蒙告訴人之宥恕，犯後態度不無顯著之改善等一切情狀，就其所犯2罪各量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第335條第1項、第339條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮、葉淑文到庭執行職務中華民國102年7月5日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官林慶煙法官張健河以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國102年7月5日
書記官徐文彬附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。