臺灣高等法院93年度上更(一)字第686號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院93年上更(一)字第686號刑事判決

裁判日期：民國94年05月27日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決93年度上更（一）字第686號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人子○○上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣基隆地方法院91年度訴字第
625號，中華民國92年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署91年度偵字第2546號、第2909號、第2910號、第3121號、第3319號、第3466號；移送併案審理案號：臺灣基隆地方法院檢察署91年度偵字第4231號、92年度偵字第860號、臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第7070號），提起上訴，本院判決後，經最高法院就甲○○ 常業 竊盜部分撤銷發回，本院更為判決如下：
主文原判決關於甲○○常業竊盜及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○共同以犯竊盜罪為常業，累犯，處有期徒刑叁年陸月，扣案如附表二所示之工具均沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）84年間，曾因違反麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經本院分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑10月，嗣經最高法院駁回上訴確定；又於86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6月確定；又於86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑8月確定；復於同年因偽造有價證券案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑2年確定；以上三案，嗣經裁定定其應執行刑為有期徒刑3年，於88年2月9日假釋出監，所餘刑期縮短後於89年7月11日屆滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。
二、甲○○基於意圖為自己不法所有之常業竊盜犯意，或單獨，或與辰○○共同基於常業竊盜犯意之聯絡，自91年1月7日起至92年3月26日止，連續在基隆市、臺北縣、臺北市各地，竊取乙○○等人所有之財物。彼等詳細之行竊時間、地點、被害人、行竊手段、參與行竊之人及竊得之財物，均詳如附表一所示（侵入住宅及毀損部分，均未據被害人提出告訴），彼等所竊得之財物均變賣花用，二人並均賴以維生，以之為常業。甲○○、辰○○二人共同行竊時，均係由辰○○下手行竊，甲○○則在旁把風，並於辰○○得手後，共同搬運贓物。另甲○○、辰○○於附表一編號一部分之竊盜既遂後，二人正將竊得之保險箱搬運下樓離去之際，經乙○○鄰居發現而報警當場逮捕甲○○（甲○○被捕後冒名「 游坤隆 」應訊，於91年1月8日具保後，仍基於同一常業竊盜犯意犯案，關於其行使偽造私文書部分，則經本院92年度上訴字第4603號判處罪刑確定），竊得之保險箱暨其內之物亦未搬離現場，辰○○則攜帶其餘竊得之外幣、首飾等財物趁機逃逸。
三、嗣經基隆市警察局第四分局會同內政部警政署刑事警察局偵四隊二組，循線於臺北縣汐止市○○○路○○○巷○○號10樓甲○○住處，逮捕當時已遭通緝之辰○○、甲○○，扣得辰○○所有供竊盜犯罪所用之如附表二所示之犯罪工具後，再由各該警察機關向臺灣基隆地方法院檢察署借提辰○○、甲○○擴大偵辦，進而知悉全情。
四、案經基隆市警察局第二、第三、第四分局、臺北縣政府警察局板橋分局分別報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴；及經臺北市政府警察局南港、信義分局移送臺灣基隆地方法院檢察署；臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉後呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方法院檢察署偵查起訴；及經臺灣基隆地方法院檢察署、士林地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。
理由
一、經查：
（一）被告於本院94年5月13日審判期日，經合法傳喚，無正當之理由不到庭。而依92年2月6日公布增訂之刑事訴訟法第287條之2規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」並於同年9月1日施行。本件於調查共同被告辰○○時，應依前開規定準用人證之調查程序，俾使辰○○立於證人之地位而為陳述，予被告對於具證人適格之辰○○，行使正當詰問權之機會。
本院於93年12月15日、94年2月18日、94年3月25日傳喚被告，其均未到庭。本院為使被告獲致訴訟上詰問權行使之機會，除經合法傳喚外，並指定本院公設辯護人於審判期日，被告經合法傳喚，無正當不到庭，依法得不待其陳述逕行判決時，有為被告行使詰問權之機會。共同被告辰○○以證人身分於本院94年5月13日審判時，接受被告之指定辯護人之詰問，證稱：「現在要我回憶，我無法確定，但我記得大約有十次，是我拜託他的，因為這幾次都是風險比較大的，我拜託他去把風。」等語。因時隔已久，雖已無法確切說明，惟對檢察官所問：「對於被告與你共同做案，在警、偵、審理中所言是否為真？」證人辰○○證稱：「我那時有高血壓，有很多我都是跟他們敷衍了事，我想快回去，但在法院講的是真的。」則其已明確結證在法院所述屬實。其在原審及本院以共同被告之身分所為之供述即得為被告有罪認定之依據。關於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被害人乙○○、丑○○、戌○○、壬○○、己○○、癸○○、午○○、申○○○、酉○○、辛○○、庚○○、未○○、戊○○、丙○○、巳○○、亥○○、丁○○、卯○○、寅○○等人於警詢及檢察官偵查中之證言，雖屬各該被害人於審判外之陳述，惟被告於修正刑事訴訟法施行後之本院前審93年7月13日審判期日對於上開被害人所述無意見等語（見本院上訴字卷第182頁），且當日其亦有選任辯護人到場，亦表示無意見等語（見本院上訴字卷第182頁），則依刑事訴訟法第159條之5第1項第2項規定，有證據能力，並得採為論罪之依據。
（二）前揭犯罪事實，經查：
１、關於附表一編號1至17所示之部分，業據上訴人即被告甲○○、共同被告辰○○於原審及本院前審中供述甚明，核與被害人乙○○、丑○○、戌○○、壬○○、己○○、癸○○、午○○、申○○○、酉○○、辛○○、庚○○、丙○○、戊○○、未○○、丁○○、卯○○、亥○○之指訴、證人 戰嘉宏 證述情節相符，並有扣案如附表二所示之Ｔ字型起子、大型破壞剪、魚尾鉗、鐵撬、大小起子等行竊工具，及卷附之刑事案件報案三聯單、刑案現場偵查報告、贓物領據、查證相片在卷可稽。另警方在行竊現場所採集之指紋及煙蒂所含唾液之ＤＮＡ，經鑑定比對結果，附表一編號2部分：「送鑑可資比對丑○○住宅竊盜案現場指紋2枚，經輸入電腦比對再由人工析鑑結果，與本局檔存甲○○指紋卡之中指、左拇指指紋相符」（91年4月19日刑紋字第0910091708號鑑驗書，見92年度偵字第2546號卷（一）第41頁）；附表一編號3部分：「戌○○住宅遭竊未遂案指紋鑑定，經輸入電腦比對再由人工確定結果，與甲○○指紋卡之左環指指紋相符」（91年4月30日刑紋字第0910097497號鑑驗書，見92年度偵字第2546號卷（一）第43頁）；附表一編號4、5、9、11部分：「甲○○DNA-STR型別經鍵入本局去氧核醣核酸資料庫比對結果，發現與下列案件之證物DNA-STR型別相同。⑴基隆市警察局第四分局91.5.8基警刑四字第9126號刑事案件證物採驗紀錄表「信二路82號5、7樓竊案」送檢之編號3-2棉棒。⑵台北市政府警察局南港分局91.6.4北市警南分刑章字第9161006100號刑事案件證物採驗紀錄表「酉○○住宅遭竊盜案」送檢之編號1、3煙蒂。⑶台北市政府警察局南港分局91.6.6北市警南分刑章字第916006400號刑事案件證物採驗紀錄表「庚○○住宅遭竊盜案」送檢之標示1、4煙蒂。」（91年7月11日刑醫字第0910179885號鑑驗書，見基隆市警察局刑事案件A卷第130、131頁）；附表一編號6部分：「本案煙蒂DNA與癸○○住宅失竊案證物採驗紀錄表送檢「甲○○DNA-STR型別相同」（91年8月1日刑醫字第0910172359號鑑驗書，見基隆市警察局刑事案件A卷第132頁）；附表一編號12部分「標示1煙蒂與未○○住宅遭竊盜案證物採驗紀錄表送檢甲○○DNA-STR刑別相同」（91年7月10日鑑驗書，見基隆市警察局刑事案件A卷第133頁）；附表一編號13部分：「編號1、3煙蒂DNA-STR型別與戊○○公司失竊案件證物採驗紀錄表送檢甲○○之DNA相同」（91年8月7日刑醫字第0910169899號鑑驗書，見基隆市警察局刑事案件A卷第135頁）；附表一編號15部分：「 徐蕙質 住宅竊盜案（被害人亥○○）送鑑現場指紋2枚，編號1指紋，與甲
○○指紋卡之左拇指指紋相符」（91年6月13日刑紋字第0910147330號鑑驗書，見91年度偵字第10396號卷第2
4頁）；附表一編號16部分「丁○○住宅失竊案送鑑現場指紋2枚，經輸入電腦比對再由人工確認結果，與甲○○指紋卡之左環指、左小指指紋相符」（91年6月5日刑紋字第0910140688號鑑驗書，見92年度偵字第860號影印卷第53頁）等內政部警政署刑事警察局鑑驗書在卷可稽。依前述證據附表一編號1至17所示之犯罪事實，係被告與共同被告辰○○所為，洵足認定。
２、關於附表一編號18所示之犯罪事實，據被害人寅○○指
訴甚詳，且經內政部警政署刑事警察局就「 黃一峰 住宅失竊案（被害人寅○○）指紋鑑定結果，編號1、4之指紋經輸人電腦比對結果與甲○○指紋卡之右中、左拇指指紋相符」，有該局92年5月13日刑紋字第0920054708號鑑驗書，（見臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第7070號卷第19頁至第22頁）。被告於本院前審否認此部分犯行，辯稱：被告沒有自己去竊盜，被告自己不會騎機車，如何戴安全帽到現場，並遺留在現場云云，惟此部分係被害人失竊後報案，經警在竊案現場採證，比對出被告之指紋而查獲，被告否認此部分犯行，係在卸責，委無可採，此部分犯行，亦可認定。
（二）按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年台上字第510號判例）。被告自91年1月7日起至92年3月26日為止，共同或單獨竊盜達18次，且均為侵入住宅而竊盜，就其行竊之次數、犯罪態樣、所得財物等情節以觀，顯然已達反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪之程度，自屬常業犯無疑，至於被告於本院前審辯稱另有存款賴以維生，及與妻兄 許建中 共同投資事業，每月有新台幣三萬元紅利收入等情，不論是否屬實，亦無礙其常業竊盜罪之成立。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行洵足認定。
二、核被告所為，係犯刑法第322條之常業竊盜罪。附表一編號1至17所示之被告與辰○○共同竊盜部分，二人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告於84年間，因違反麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經本院分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑10月，嗣經最高法院駁回上訴確定；又於86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6月確定；又於86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑8月確定；復於同年因偽造有價證券案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑2年確定；以上三案，嗣經裁定定其應執行刑為有期徒刑3年，於88年2月9日假釋出監，所餘刑期縮短後於89年7月11日屆滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。有本院被告國前案紀錄表可徵，其於5年內再犯有期徒刑以上之罪，應依累犯規定加重其刑。關於附表一編號15至18之犯行，雖未經起訴，然與起訴部分屬實質上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院得一併審判。被告於附表一所示各次竊盜犯行，各次之行為態樣雖非一致，並有既遂、未遂之分，惟均包括在常業竊盜犯行之內，自不再論以其他罪名。
三、原判決就被告常業竊盜部分，予以論罪科刑，固非無見。然查：㈠原判決附表一編號10、19、20、26、30、31、32、34、35、36、37、39、42之部分，均係同案被告辰○○一人所為，並不能證明被告亦有參與該等犯行（詳如後第五項所述），原判決認該等犯行均係被告與同案被告辰○○共同所為，認定事實尚有未合。㈡檢察官移送併案竊盜部分，即原判決附表四編號14部分（本判決已將移送併案部分即原判決附表四編號1、2、5、18部分，成立犯罪之事實移列入本判決附表一編號15至18部分），亦屬不能證明被告有竊盜犯行（該部分本院前審已敘明無從併辦，退回檢察官依法處理），原判決未予詳查，亦認被告犯有該等竊盜犯行一併論科，亦有未洽。㈢原判決附表四編號18，原審以：「附表四編號18部分之移送併案部分，雖於92年10月9日，始行移送到院，然此部分既在辯論終結後宣判前併案到院，本院自應併予裁判。惟本案事實複雜，若為此一併審案件而再開辯論，並適用修正刑事訴訟法之新程序而進行審判，其成本過高，並無必要；何況，本院既是以常業竊盜罪加以論處，則此部分有無再經被告之言詞辯論，其量刑之關係微小；本院考量連續犯之既判力時點，現行實務上既均認定在宣示判決日，足見實務亦認為辯論終結後宣判前之案件，仍得不經言詞辯論而逕行裁判。何況，該案既在言詞辯論終結後始行併辦到院，自不生「依法應於審判期日調查之證據而未予調查」之問題。以是之故，本院就此部分直接併予判決，併此說明之。」未經踐行審判程序即予以判決，顯有未合。被告上訴意旨否認原判決附表一編號10、19、20、26、30、31、32、34、
35、36、37、39、42之竊盜犯行，已非全無理由，且原判決關於被告常業竊盜部分亦有前揭可議之處，自屬無法維持，應由本院將原判決關於被告常業竊盜及定執行部分予以撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所載之前科（有本院被告國前案紀錄表在卷可稽），素行不良，自省能力薄弱，且以竊盜為業，所為已嚴重危害社會治安，情節非輕，惟被告到案後尚能坦承其所犯大部分之竊盜犯行，及被告之生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、扣案如附表二所示之竊盜工具，係共同被告辰○○所有而供犯罪所用，據共同被告辰○○供明，均應宣告沒收。至於附表一之18之安全帽一頂，係被告不慎遺留於現場之物，並非供犯罪所用之物，不予宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告甲○○另涉有原判決附表一編號10、19、20、26、30、31、32、34、35、36、37、39、42之竊盜犯行，亦認被告涉犯刑法第322條之常業竊盜罪嫌。被告於警訊及偵查中雖曾承認該等犯行，惟嗣後於原審或本院前審否認有該等犯行，而共同被告辰○○於偵查（原判決附表一編號30部分）、原審及本院前審亦分別供稱該等犯行均係其一人獨自所為，或稱已無從記憶等語在卷（原審卷第145頁、本院上訴卷第164頁）。此外，又查無任何補強證據足以證明被告原先關於涉及該等竊盜犯行部分之自白確與事實相符，上開部分顯有合理懷疑存在，自屬不能證明被告有此部分之犯罪。因公訴人認此部分與前開經判決有罪之常業竊盜部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第28條、第322條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國94年5月27日
刑事第十八庭審判長法官陳春秋
法官楊貴雄法官李英勇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李信穎中華民國94年5月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第322條以犯竊盜罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑。