裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第27號上訴人即被告乙○○
（現於臺灣高雄第二監獄執行中)選任辯護人 陳清和 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第811號中華民國95年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第27174號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權陸年。
未扣案之手機壹支沒收。如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第798號判處有期徒刑6月及3月確定，於93年9月26日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於94年9月下旬至10月初某日晚間某時，由甲○○撥打乙○○所使用之門號0000000000號電話（該門號搭配配乙○○所有之手機使用），與乙○○聯絡相約見面後，甲○○即持 張芷榆 （原名 張逸倩 ）所有、前於94年9月16日晚間7時30分許遭人搶奪之MOTOROLA廠牌V188型行動電話（序號：000000000000000）1支為代價（甲○○另涉搶奪案件經臺灣高雄地方法院以95年度訴字1273號審理中，施用毒品案件因前案確定效力所及業經檢察官以95年度毒偵字第837號為不起訴處分），前往在高雄市○○區○○○路鼓山區公所對面之「三信合作社」旁雜貨店前，交付予不知係贓物之乙○○，旋由乙○○將價值新台幣（下同）1千元之海洛因1包交付予甲○○，完成販售行為1次。乙○○旋將前開門號0000000000號SIM卡搭配上開行動電話使用。甲○○復於同年10月30日晚間8時12分15秒許，利用設於高雄市○○區○○○路○○○號區公所大門口前之公共用電話機，撥打乙○○上開門號行動電話，相約在上開雜貨店前見面後，嗣於同時30分許，另將其所竊得之不詳型號行動電話1支交付予不知係贓物之乙○○，以同開方式完成價值1千元之毒品海洛因交易1次。嗣經警搜證後，於94年11月22日下午2時許，持搜索票至高雄市○○區○○街○○巷○號2樓乙○○住處搜索，當場查獲上開MOTOROLA廠牌行動電話1支。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之意見：證人甲○○、張芷榆於偵查中向檢察官所為陳述，均依法具結，可擔保其係據實陳述，而被告及其辯護人對於上開證人未曾主張向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取證之情事，並無任何顯有不可信之情況，其中證人甲○○復於審理中到庭經被告行使對質詰問權；而被告及其辯護人始終未聲請傳訊證人張芷榆，顯已捨棄其對證人張芷榆之對質詰問權，從而其等2人於偵查中在檢察官前所為陳述，均得為證據。
二、訊據被告乙○○固坦承在其住處所扣案MOTOROLA廠牌折疊式行動電話（序號：000000000000000）1支係證人甲○○於94年9月底至10月初所交付乙節，惟否認有何販賣第一級毒品予甲○○之犯行，辯稱：甲○○是拿行動電話來借5百元，我沒有拿海洛因與證人甲○○交換行動電話云云。經查：
㈠證人甲○○於偵訊中證稱：「我於94年9月底至94年10月底
這段時間，有2次以公用電話和乙○○使用門號0000000000號行動電話聯絡，在鼓山區公所對面的三信合作社，用騙來的行動電話跟乙○○換1,000元的毒品，扣案1支摩托羅拉行動電話就是交易毒品用的，另1支則沒有印象」等語（偵查卷第19頁），於第一審審理中之始雖附和被告辯詞證稱：
「我未向被告購買或要過毒品，僅曾拿行動電話找被告借1千元2、3次，借款不是去買毒品，94年9月間所施用毒品是當兵時同梯綽號肉圓的朋友所提供，都是朋友帶毒品來找我就用，不是購買的」云云，惟經提示其於警詢筆錄後，即證稱：「我與被告是鄰居關係，小時就認識，但只是點頭之交，我拿行動電話給他，拜託他幫我換海洛因，一共2次，
1次是9月份，1次是94年10月30日晚間8時30分許，我先以公用電話打給被告門號0000000000號手機，曾經用過鼓山區公所旁電話，交易地點都在鼓山路三信合作社旁雜貨店，我沒有跟他說行動電話如何來，我在雜貨店等5至10分鐘，被告就騎車出去把海洛因拿來給我，數量約是價格1千元，注射1至2次就用完了」（一審卷第47、150頁以下）；復於本院審理中證稱：我打電話給被告，問他是否有海洛因，他說沒有，我拜託他拿手機去換毒品，讓我止癮。我是94年
9、10月間，拜託他拿手機去換毒品；總共二次。都是拿手機。我是用公用電話打電話給被告等語（見本院卷第60至61頁），足見其就有持手機向被告交換海洛因2次之陳述，始終一致。
㈡扣案之MOTOROLA廠牌V188型（序號：000000000000000）手
機1支，係被告於94年9月底、10月初，自證人甲○○處取得之事實，為被告所承認（見本院上訴卷第66頁）；證人張芷榆（原名張逸倩）於偵查中證稱：扣案之前開手機，係我所有而於94年9月16日晚間7時30分許，在高雄市○○區○○路大統百貨公司附近，遭人飛車搶奪皮包等語（見偵查卷第43頁）；又經第一審調取被告所使用之門號0000000000號行動電話之誦聯紀錄（因受通聯紀錄保存期限為6個月之限制，只調得自94年10月23日起之通聯紀錄），可見被告所使用之前開門號，確實於94年10月23日起即已搭配張芷榆所有之前開手機使用，此有和訊電訊股份有限公司所檢送之通聯紀錄為佐（外放），可知被告確於94年10月23日前即已持有該行動電話無疑。
㈢證人甲○○確有於94年10月30日，由門號0000000號公用電
話撥打被告所使用之前開行動電話，亦有門號0000000000號行動電話通聯紀錄可參（外放）；而門號0000000號電話確係公用電話，且其裝機地點在高雄市○○區○○○路○○○號，亦有中華電信(固網市內）資料查詢表可參（見第一審第
121頁）；足認證人甲○○所述係由公共電話撥打被告之行動電話與被告聯絡海洛因之交換事宜，應係真正。再者，證人甲○○於94年10月31日13時50分許，因搶奪案而為警查獲，經採取其尿液檢驗後確呈嗎啡反應陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年11月7日尿液檢驗報告、尿液代碼與姓名對照表、不起訴處分書各1紙附卷可稽（一審理卷第135頁以下），足認其於遭警查獲前24小時內確有施用毒品海洛因行為，與其所述毒品來源係於95年10月30日晚間8時30分許，向被告交易毒品部分，前後事實亦能連結。何況，證人甲○○與既屬舊識，又無恩怨，且其施用毒品犯行業經公訴人處分不起訴，未經論罪科刑，於本件證述之時，自無濫行供出毒品來源，要求依法減刑之動機，即要無設詞誣陷被告之理，及其迭經偵查及審理時，所證述被告販賣海洛因之時間、金額、方式等具體內容均相符，綜此補強事證已足擔保證詞之信實性，揆以上開見解，堪認其上開所言向被告交易海洛因之證詞已達無合理之懷疑程度，應屬實在，可以採信。
㈣被告雖稱其取得前開手機之原因係因證人甲○○向其借5百
元等語；惟證人甲○○已否認其事，供稱：我曾以持手機向被告借錢，但他說沒有錢等語（見本院卷61頁）；再者，前開手機係被告自證人甲○○處取得，已如前述，且被告因與證人甲○○係鄰居，彼此見過面，為被告所陳明（見警卷第
6頁），惟被告於警詢中竟稱：該手機係綽號「 阿林 」之人所交付，我不知道「阿林」的真實姓名及地址等語（見警卷第3至4頁），可見係畏罪情虛，故為不實之陳述，以免警察找到真正交付前開手機之證人甲○○，並供出其向被告以手機交換海洛因之事實。
㈤證人甲○○雖又供稱：我把手機交給被告後，被告並非直接
交海洛因給我，他說他要去問看看，約隔一段時間後，才把海洛因交給我等語（見本院卷62至63頁），惟前開手機，係由被告處查獲，顯然被告並未將手機轉交給他人以換取海洛因再行交付給證人甲○○，則被告係自行販賣海洛因給證人甲○○，而非代證甲○○向他人購買，應可認定。
㈥證人甲○○雖證述交付被告的行動電話來源在新浪網或醫院
所竊得，或係向他詐騙取財所得云云，惟證人即上開扣案行動電話失主張芷榆已證稱行動電話係於94年9月16日遭人搶奪，足認證人此部所供非真，惟甲○○本身涉嫌多起行動電話搶奪案件，有94年度偵字第25174號起訴書在卷可憑，其因行竊或搶奪行動電話次數非少，至不復記憶或相混淆，或因慮及本件遭另行併案訴追，而未能如實陳述，堪可理解，並不影響前開證述之可信度，附此敘明。
㈦又販賣海洛因等毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買
賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又海洛因物稀價昂，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端為毒品之買賣，因此販賣毒品者，其販入之價格必較售出之價格低廉，從中賺取買賣差價牟取不法利益，而證人甲○○證稱係以行動電話交易購得價值1千元之海洛因，被告並已坦認有收受行動電話乙節，並有扣案MOTOROLA廠牌V188型行動電話（序號：000000000000000）1支可佐，且該行動電話為有一定財產價值之物，則被告顯有販賣第一級毒品海洛因營利之意圖，至堪認定。又其販賣毒品次數，證人甲○○於偵查稱2至3次，於審理中稱2次，其先後陳述不一，依罪疑惟輕原則，應採計最有利於被告即次數最少之2次。綜上，被告先後2次販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○犯行，可以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之
第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪。其為販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前後2次販賣第一級毒品犯行，時間緊接，所犯為犯罪構成要件相同之罪，均顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定論以連續犯一罪。又被告於91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第798號判處有期徒刑
6月及3月確定，於93年9月26日因徒刑執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前案執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其罰金刑部分之法定刑，至本刑為死刑、無期徒刑部分，仍依法不得加重。又被告行為後，刑法已於95年2月
2日修正公布，同年7月1日施行；其中刑法第56條關於連續犯之規定已經刪除，惟依修正後刑法第2條第1項前段規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而本件如適用連續犯規定，被告之二次犯罪行為，係以一罪論；如依修正後規定，則係數罪併罰，可見修正後規定顯然對被告不利，是本件依前述規定仍應適用有利於被告之行為時法律，即仍有連續犯之適用，附此敘明。
㈡考量被告販賣毒品予甲○○之次數僅有2次，交易所得為2
支行動電話，足見其非大盤或中盤毒販，所得財物價值不高，非大盤或中盤毒販所可比擬，若處以最輕法定刑無期徒刑，依社會一般觀念顯然情輕法重，而有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並依法先加後減之。又被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，同年7月1日施行，又本件之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，依修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定，死刑得減為無期徒刑、或為15年以上有期徒刑；無期徒刑得減為7年以上有期徒刑，依修正後規定死刑僅得減為無期徒刑；無期徒刑僅得減為20年以下15年以上有期徒刑，可見修正前規定有利於被告，此部分亦應適用修正前規定。
㈢原審以被告罪證明確而為論罪科刑，固非無見，惟被告所使
用之行電話門號係0000000000號，此亦原判決所認定，惟原判決竟於主文宣告「扣案門號0000000000號SIM卡壹張沒收」。顯與事實不符。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有不當之處，應予撤銷改判。爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○，助長毒品泛濫，且戕害國民身心健康，又始終否認犯行，並無悔意，惟念其僅為小額販售，所得利益不多等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
又依被告所犯販賣第一級毒品罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2項規定，應併予宣告褫奪公權6年。
㈣又在被告將門號0000000000號搭配張芷榆之手機使用前，其
應有另1支手機與該門號搭配使用，否則證人甲○○即無從利用該門號與被告聯絡，而該手機1支，係被告所有，為被告所不爭執，並為供販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。扣案行動電話（V188型）
1支因屬被害人張芷榆先前遭人搶奪之物，並非被告所有之物，自不得諭知沒收。至未扣案被告販毒所得之另支行動電話，證人甲○○已證稱係其竊盜而來，亦係贓物，依法亦不予宣告沒收。另在被告住處搜得扣案之注射針筒1支、殘渣袋1個、塑膠軟管2條、塑膠鏟管1支、另支行動電話（序號：000000000000000號）等物，或係被告乙○○施用第一級毒品所用之物，或係被告自己平日使用之物，均與本件販賣第一級毒品犯行無涉，另被告因施用海洛因犯行，業經本院以95年度上訴字第326號判處有期徒刑1年確定，上開針筒等物品亦於該判決中一併沒收，有卷附前開前案紀錄表及判決書可佐，亦不得於本件中諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第
1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第37第2項，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官范惠瑩法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年2月27日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。