裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院105年上字第16號民事判決
裁判日期：民國105年06月30日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院花蓮分院民事判決105年度上字第16號上訴人 陳琮輝 兼追加之訴原告訴訟代理人 傅爾洵 律師被上訴人 葉玉榮 訴訟代理人 陳信伍 律師(財團法人法律扶助基金會選任)追加之訴 葉惠枝 被告號上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國105年1月29日臺灣臺東地方法院104年度訴字第204號第一審判決提起上訴，本院於105年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
追加之訴被告葉惠枝應再給付上訴人新臺幣捌拾萬貳仟捌佰陸拾玖元，及其中本金新臺幣柒拾捌萬參仟參佰貳拾玖元部分，自民國一百零四年十二月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用由追加之訴被告葉惠枝負擔。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人於原審起訴請求：1.被上訴人葉惠枝與葉玉榮應共同給付上訴人新臺幣（下同）1,605,737元，及其中1,566,658元自起訴狀繕本送達葉惠枝、葉玉榮之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；2.願供擔保請准宣告假執行。原審判決葉惠枝應給付上訴人802,869元，及其中783,329元自民國104年12月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人對敗訴部分不服，提起上訴，並於本院變更聲明為：1.先位聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵葉玉榮應給付上訴人802,869元，其中本金783,329元部分，自104年12月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑶第一、二審訴訟費用由葉玉榮負擔。2.備位聲明：⑴葉惠枝應再給付上訴人802,869元，其中本金783,329元部分，自104年12月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵第一、二審訴訟費用由葉惠枝負擔。上訴人於本院備位聲明部分，乃係就原主張應由葉玉榮給付之802,869元及法定遲延利息部分，變更為亦應由葉惠枝負責，核屬訴之追加，本院審酌兩造於原審及本院攻擊防禦之重點即為上訴人主張應由葉玉榮給付之802,869元及法定遲延利息部分，究應由葉玉榮或葉惠枝負責，其請求之基礎事實相同且不甚礙葉玉榮及葉惠枝之防禦，葉惠枝於本院亦聲明同意上訴人之請求等語，顯亦同意上訴人之追加，爰依民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款之規定，准上訴人為訴之追加。
貳、實體部分
甲、上訴人方面：
一、原審判決上訴人一部勝訴一部敗訴，上訴人就原審駁回請求部分（即逾802,869元部分）提起上訴，其於本院陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以：
(一)關於先位聲明部分
1.葉玉榮、葉惠枝係姊妹，於103年3月間共同出面向上訴人借款200萬元，上訴人先以自己名義及名下坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○○○○○號二筆土地之所有權全部，向臺東縣臺東地區農會（下稱臺東農會）辦理抵押貸款，設定擔保債權總金額為240萬元整，此有抵押權登記申請書可稽，臺東農會於103年3月20日撥款200萬元，兩造約定於撥款當日，在上訴人經營之中古車買賣店內交付現金予被上訴人，當日葉玉榮、葉惠枝及地政士 林秀緹 共乘一部轎車前來，由葉惠枝及地政士林秀緹下車進入店內，並於林秀緹之見證下（原審原主張地政士 陳楊葉 在場見證，惟陳楊葉僅為向農會辦理貸款的代書，於本院更正為地政士林秀緹），上訴人將借款200萬元(下稱系爭借款)交予葉惠枝收受，並約定葉玉榮、葉惠枝應自臺東農會實際撥款日之次月翌日（即每月之21日）起，依臺東農會放款予上訴人相同之條件，按月攤還本金及利息至清償完畢，有地政士林秀緹可證。又葉惠枝係提供葉玉榮所有坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○號土地及其地上物即門牌臺東縣○○鄉○○路○○○號房屋、建號臺東縣○○鄉○○段○○○號(下稱系爭房地)之所有權，設定擔保債權總金額250萬元整之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，以為上揭借款之擔保，此有臺東縣○○鄉○○段○○○○號及同段115建號之土地及建物謄本為憑（即臺東縣臺東地政事務所105年4月21日東地所登記字第0000000000號函所附臺東縣○○鄉○○段○○○號地號土地及其上同段115建號建物設定登記予上訴人之相關資料）。又林秀緹身為一位專業代書，但卻稱未見過葉玉榮及徵得葉玉榮同意，又表示與葉玉榮不是很熟，顯與常情不符，葉玉榮既然已經告葉惠枝涉嫌刑事偽造文書罪，則若林秀緹亦未經葉玉榮之同意而辦理系爭抵押權設定，則可能涉犯與葉惠枝共同偽造文書犯行。又關於林秀緹承認辦理過程協同葉惠枝前往上訴人店內數次，但卻又稱未見金錢之交付，亦與常情有違，且與葉惠枝之說法及上訴人之意見不符。且林秀緹跟被上訴人間有親戚關係，從林秀緹所述其幫兩造處理很多事情，所以林秀緹對本件應該非常了解，但其作證時卻表示不清楚、沒看到，顯然違背代書的注意義務，是為了要維護葉玉榮、葉惠枝。
2.葉惠枝於原審已自認並不爭執向上訴人借款之事實，僅表示「當時是我自己向原告（即上訴人）借款」（原審卷第61頁背面），然查：
⑴系爭抵押權設定時，係由葉惠枝代理葉玉榮及上訴人辦理
登記，並提出抵押權設定契約書、葉玉榮之印鑑證明、戶籍謄本、葉玉榮之身分證影本、建物土地所有權狀正本，並以葉玉榮之名義繳交登記規費，葉惠枝既持有葉玉榮之印鑑證明、建物土地所有權狀正本、印鑑章，並於前開土地登記申請書上蓋用印鑑章，若非獲得葉玉榮之同意，豈有可能取得該等文件及印鑑章？顯見上開抵押權設定係事先獲葉玉榮之同意而為。且抵押權設定之土地登記申請書依照土地登記相關規則，是不需要義務人簽名，只需要蓋用印鑑章及出具印鑑證明即可，葉玉榮在其他設定書上有簽名一事，不足以反證系爭抵押權是虛偽設定。
⑵上開103年3月13日土地登記申請書之附件「土地、建築改
良物抵押權設定契約書」中，訂立契約人葉玉榮係記載「義務人兼債務人」，亦可證明葉玉榮在本案中並非單純提供系爭土地及建物供葉惠枝設定抵押權作為物上擔保，葉玉榮本身亦同為系爭消費借貸契約中之債務人，而印鑑證明之申請日期為103年3月12日，顯見與葉玉榮所辯稱其是在1月份直接申請兩張印鑑證明交給葉惠枝與事實不符。
⑶葉玉榮於原審雖否認有向上訴人借款，且主張沒有要提供
財產給上訴人設定抵押，並提出刑事告訴狀作為葉玉榮已向地檢署對葉惠枝提出涉嫌偽造文書之告訴，然依據該刑事告訴狀所載「告訴人（葉玉榮）回想，似乎在辦理第一次抵押權時，當時怕有錯誤，有交給被告（葉惠枝）二張印鑑證明，可能因此遭被告（葉惠枝）利用，持之辦理第二次之抵押權。」此部分足認葉玉榮亦不否認曾交付兩張印鑑證明予葉惠枝，惟其所稱之理由顯與常情有違，蓋印鑑證明係由戶政事務所核發，於辦理抵押權設定登記時，僅係作為印章真正之證明之用，該由戶政事務所核發之「印鑑證明」殊無錯誤之虞，何來錯誤可言？顯見葉玉榮交付兩張印鑑證明，係供葉惠枝辦理不同之目的使用，且該兩張印鑑證明是否同時交付，亦有疑義，參照葉惠枝於原審時表示「…當時葉玉榮是同意提供土地給我向銀行辦理貸款，但葉玉榮年紀大了並沒有辦法貸到那麼多的款項，我因此向原告（上訴人）借款，並以葉玉榮的土地、房屋設定抵押權給原告，葉玉榮當時並不知道我會將土地、房屋設定抵押權給原告」、「因為我有欠原告60萬元，之前我曾經以葉玉榮的土地去辦理別的抵押貸款80萬元，因此才向原告辦理抵押貸款，以清償前借60萬元及80萬元之貸款。」益證葉玉榮曾交付其印鑑證明，供葉惠枝向訴外人 陳明輝 借款時辦理抵押設定使用，而葉惠枝係為了清償前欠上訴人之60萬元，以及向訴外人陳明輝所借貸之80萬元，故另向上訴人為系爭借款，顯見葉玉榮應非同時交付印鑑證明2張，而係前後為之，葉玉榮既自願另交付印鑑證明、印鑑章、土地及建物所有權狀供上訴人設定抵押權，自難諉為不知，所辯顯非可採。上訴人會借款給被上訴人是因為葉惠枝一直哭，當時代書有告知一胎好像是漁會還是農會，上訴人是二胎，好像一胎還的差不多了，所以才借錢給被上訴人。又上訴人在錢還未交付之前沒有見過葉玉榮，不親自跟葉玉榮確認是因為她有請代書，可是沒有委託書，當時的代書是林秀緹。
⑷參照上訴人於臺東農會開立「帳戶00000-0-0」之活期存
款存摺之交易明細（原證2，原審卷第10-14頁）所示，自103年5月2日起，按月存入現金支付借款本息者，名稱皆為「葉玉榮」，若葉玉榮非共同借款人，則何以會以「葉玉榮」之名義還款？葉惠枝雖於原審時表示「當時是我以葉玉榮的名義償還貸款，因為貸款是用葉玉榮的名字所辦理」（原審卷第63頁），足認葉惠枝亦認同葉玉榮係「本件消費借貸關係之借款名義人」，皆足證本件消費借貸係葉玉榮及葉惠枝2人共同為之。
(二)關於備位聲明追加之訴部分：縱認上訴人無法充分舉證證明葉玉榮係共同借款人，然查上訴人業已交付200萬元借款予葉惠枝，且葉惠枝有向上訴人借貸200萬元之事實，已為葉惠枝於原審自認且不爭執，此由葉惠枝於原審表示：「（問：答辯聲明？）同意原告（上訴人）之請求」、「是我跟原告借款的，當時葉玉榮是同意提供土地給我向銀行辦理貸款，但葉玉榮年紀大了並沒有辦法貸到那麼多的款項，我因此向原告借款，並以葉玉榮的土地、房屋設定抵押權給原告，葉玉榮當時並不知道我會將土地、房屋設定抵押權給原告，當時是我自己向原告借款。」(原審卷第61頁背面），堪認系爭消費借貸之法律關係若非葉玉榮、葉惠枝共同借款，亦係葉惠枝單獨借款，此一基礎事實同一，且業經葉惠枝於原審自認，顯無礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，故為訴之追加如備位聲明。
二、並聲明：
(一)先位聲明：
1.原判決不利於上訴人部分廢棄。
2.葉玉榮應給付上訴人802,869元，其中本金783,329元部分，自104年12月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
3.第一、二審訴訟費用由葉玉榮負擔。
(二)備位聲明：
1.葉惠枝應再給付上訴人802,869元，其中本金783,329元部分，自104年12月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
2.第一、二審訴訟費用由葉惠枝負擔。
乙、葉玉榮、葉惠枝方面：
一、葉玉榮陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以：
(一)就103年3月20日當日付款及交付相關證件之過程，上訴人之主張前後不一：
1.上訴人於104年10月29日起訴狀陳述：…103年3月20日原告（即上訴人）將現金200萬元交由葉惠枝收受，現場並有地政士 陳楊葉可證 。
2.上訴人於原審104年12月28日言詞辯論期日陳述：…在現金交付當日，是由葉玉榮親自開車將相關證件送到原告（上訴人）所經營的中古車行交給葉惠枝，葉惠枝也當場跟原告表示葉玉榮將證件送來，原告也親眼看見葉玉榮開車至上開處所 云云 （原審卷第62頁），此種陳述，已修正為：沒有地政士陳楊葉之部分，是由葉玉榮親自開車將相關證件送到上訴人所經營的中古車行交給葉惠枝云云，並未主張上訴人將現金200萬元交由葉玉榮收受。
3.上訴人於105年4月6日補具上訴理由狀陳述：…當日（103年3月20日）葉玉榮、葉惠枝及地政士林秀緹共乘一部轎車前來，由葉惠枝及地政士林秀緹下車進入店內，並於林秀緹之見證下，上訴人將系爭借款200萬元交付予葉惠枝收受云云。此種陳述⑴將地政士陳楊葉修正為林秀緹。⑵由葉玉榮自己開車送證件之陳述，又修正為三人共乘1部轎車。⑶又修正為交錢給葉惠枝，係在林秀緹之見證下。上開三種主張之共同點為：並未主張將現金200萬元交由葉玉榮收受。又依證人林秀緹於本院105年5月10日準備程序所述：沒有跟葉玉榮，只有跟葉惠枝一同前往上訴人的店等語係真實，林秀緹並未在103年3月20日與葉惠枝及葉玉榮一起去上訴人中古車買賣店內。
4.上訴人上開前後不一、矛盾之陳述，顯然無法證明103年3月20日上訴人當日付款及交付相關證件之過程，葉玉榮係在場之事實。證人葉惠枝於原審104年12月28日言詞辯論時證述：辦理抵押權相關證件是伊在家裡跟葉玉榮拿的，伊跟葉玉榮說要去辦理銀行貸款等語明確，顯見上訴人上開主張顯非真實。
(二)雖於103年1月28日已經向陳明輝借款，103年3月間葉惠枝還持有葉玉榮的印鑑證明，是因為當初辦理好與陳明輝借款的時候，葉惠枝一直沒有還給葉玉榮的證件，有問葉惠枝證件是否可以歸還，葉惠枝僅向葉玉榮稱：「好啦，好啦，快好了，我會拿給妳。」等語，而葉惠枝一直到何時歸還證件，已忘記了，但沒有很久，中間葉惠枝是有否有拿葉玉榮的證件辦理什麼也不知情，葉玉榮僅小學畢業，沒有想那麼多，葉惠枝係告知陳明輝的借款已清償，就把證件歸還給葉玉榮。而葉玉榮只有申請1次印鑑證明，就是設定抵押給陳明輝那1次，是葉玉榮自己去請領印鑑證明，而且只有請領1張印鑑證明，由葉玉榮交給葉惠枝，再去代書那裡辦理，而設定給上訴人的印鑑證明，並非葉玉榮所請領的。
(三)並聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、葉惠枝於本院陳述略以：
(一)伊承認有向上訴人借款，希望每月1萬元可以分期還款。葉玉榮與上訴人借款之事，並沒有經過葉玉榮的同意。向訴外人陳明輝借款的部分，本來跟陳明輝借款也是拿葉玉榮的證件去借款，葉玉榮知道此事，但陳明輝是四分利，葉玉榮覺得利息太高，所以同意拿她的房地去跟銀行借款來還陳明輝的錢，葉玉榮並沒有同意將她的房地去跟陳明輝借款，但她有同意可以拿去跟銀行借款，要伊拿她的房地去跟銀行借款，所以葉玉榮的證件在伊身上，葉玉榮同意跟銀行借款80萬元，就是跟陳明輝的借款80萬元相同，伊自己跟銀行借不到錢。因伊有欠上訴人錢，上訴人告知由上訴人幫伊還陳明輝的錢，土地及房屋再設定給上訴人。伊跟上訴人借款，沒有跟銀行借款，葉玉榮都不知道，伊不敢給葉玉榮看，伊一個月繳4萬元，葉玉榮也不知道。伊願意再負責上訴人所主張備位聲明的金額，因為本件跟葉玉榮無關，伊會負責，葉玉榮從頭到尾都不知道伊跟上訴人借錢。
(二)並聲明：願意再負責備位聲明的金額。
丙、本院之判斷：
一、先位聲明部分：
(一)本件上訴人主張被上訴人向其借款，並以葉玉榮所有前揭不動產設定擔保債權額250萬元之系爭抵押權予上訴人以供擔保，上訴人因而向臺東農會辦理抵押貸款而以所貸款項借予被上訴人，然被上訴人嗣未依約攤還借款，尚積欠1,605,737元等情，業據上訴人提出與所述相符之土地登記申請書影本、上訴人於臺東農會之活期存款存摺封面及內頁明細影本、葉玉榮所有前揭不動產之登記謄本、臺東農會放款利息清單影本等件為證（原審卷第5至20頁），並有上訴人及葉玉榮所有前揭不動產之公務用登記謄本在卷可稽（原審卷第32至39頁），且為葉惠枝於原審及本院所不爭執，復經原審判決葉惠枝應給付上訴人802,869元及其中783,329元自104年12月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息確定，堪認上訴人主張葉惠枝確有以葉玉榮所有系爭房屋設定系爭抵押權以供擔保，向上訴人借得系爭借款等情屬實。
(二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。最高法院17年上字第917號判例意旨可資參照。上訴人雖主張葉玉榮亦同為系爭借款之借款人一節，為葉玉榮所否認，揆諸前揭說明，上訴人自應負舉證責任。經查：
1.上訴人固提出系爭抵押權設定登記資料，主張若非獲得葉玉榮之同意，葉惠枝豈能取得系爭房地所有權狀、印鑑章、印鑑證明，於土地登記申請書上蓋章等語。惟葉玉榮僅同意提供系爭房地予葉惠枝向銀行辦理貸款，並未同意葉惠枝以系爭房地設定抵押權予上訴人，並向上訴人借款等情，業據葉惠枝於原審及本院供陳在卷，核與葉玉榮所述系爭借款為葉惠枝擅自以葉玉榮之系爭房地向上訴人辦理抵押借款等情相符，上訴人於本院亦陳稱：在錢沒有交付之前從未見過葉玉榮等語(本院卷第29頁)，足見葉玉榮就系爭借款從未出面與上訴人有何接洽。另上訴人主張系爭借款交付當日，葉玉榮、葉惠枝與地政士林秀緹同車前來，有將系爭借款交付葉玉榮等語，然證人林秀緹於本院證稱：系爭抵押權設定之證件是葉惠枝交付的，葉玉榮沒有在場；上訴人與葉惠枝之前就已經有借貸往來，並沒有看到另外再交付200萬元的情形，亦沒有印象有從伊手中交付借款200萬元；伊未曾跟葉玉榮一同前往上訴人的店，只有跟葉惠枝一同前往，伊申請印鑑證明並未轉交給葉玉榮，伊要求葉惠枝拿出印鑑證明及印鑑章，因葉惠枝很忙，就由伊去戶政事務所等語(本院卷第65-66頁)，且與系爭抵押權登記資料所附葉玉榮之印鑑證明為林秀緹代理申請之記載相符(本院卷第50頁)，則依證人林秀緹之證詞，葉玉榮之印鑑章亦係由葉惠枝交付林秀緹，且無從佐證上訴人所述系爭借款交付當日葉玉榮有與葉惠枝、林秀緹一同前來或有將系爭借款交付葉玉榮之事實。基上，無論是系爭借款或系爭抵押權之設定，上訴人均未取得葉玉榮欲向上訴人借款之言詞或書面，亦無任何葉玉榮授權葉惠枝借款之事證，而與上訴人接洽之葉惠枝復否認葉玉榮有同意向上訴人借款並設定系爭抵押權之事實，是葉玉榮否認向上訴人借款並同意設定系爭抵押權一節，即屬有據，尚難僅憑系爭抵押權登記一節，即推認葉玉榮同意與葉惠枝共同向上訴人借款之事實。
2.上訴人提出前揭其於臺東農會之活期存款存摺明細資料，以證明定期以葉玉榮之名義存入款項以供臺東農會扣款取償之清償事實，然上開款項存入之清償行為，均係葉惠枝以葉玉榮之名義所為，而葉惠枝之所以以葉玉榮之名義為之，則係因系爭抵押借款係以葉玉榮之名義辦理之緣故等情，亦據葉惠枝供陳在卷（原審卷第63頁），所述與常情並無不合。況且葉惠枝既為系爭借款之借款人，衡諸常情，葉惠枝理應有還款之清償行為，然依前揭存摺明細資料所示，僅有以葉玉榮之名義存入款項之清償行為，而無以葉惠枝名義存入款項之情形，可徵葉惠枝所述該存入款項之清償行為均係其以葉玉榮之名義所為等情，應非子虛。又該存摺明細資料中，以葉玉榮之名義所為之存款，均為「現金」存款，並無自葉玉榮之帳戶轉帳之情形，亦無從勾稽該現金存款之資金來源，是亦難憑上開存摺明細之存款資料即認該以葉玉榮名義所為現金存入之行為，確實係葉玉榮親自所為，無從證明葉玉榮確有因向上訴人借款而親自還款之事實。
3.此外，上訴人就其主張葉玉榮亦為共同借款人一節，並未提出其他證據以實其說，揆諸首揭說明，上訴人主張葉玉榮、葉惠枝為共同借款人，請求葉玉榮與葉惠枝共同給付系爭借款一節，就葉惠枝部分雖有理由(業經原審判決確定)，但就葉玉榮部分則屬無據，尚難信為真實。
(三)從而，上訴人本於消費借貸之法律關係，請求葉玉榮給付802,869元，及其中本金783,329元自起訴狀繕本送達之翌日即104年12月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬無據，此部分請求為無理由，上訴人上訴先位聲明部分應予駁回。
二、備位聲明部分：上訴人主張若上訴人上訴主張先位聲明部分無理由，則葉惠枝於原審及本院均坦承向上訴人借款之事實，則葉惠枝除原審判決確定葉惠枝應負擔部分外，應再給付802,869元，及其中本金783,329元自104年12月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語，為葉惠枝於本院所認諾，則上訴人此部分主張為有理由，應予准許。
三、綜上，上訴人本於消費借貸之法律關係，請求葉玉榮給付802,869元，及其中本金783,329元自起訴狀繕本送達之翌日即104年12月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬無據，此部分請求為無理由，上訴人上訴先位聲明部分應予駁回。原審駁回上訴人此部分請求，並無不合，上訴意旨請求廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。另上訴人追加備位之訴請求葉惠枝給付802,869元，及其中本金783,329元自104年12月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，爰判決如主文。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴人之上訴即先位聲明部分為無理由，追加之訴即備位聲明部分為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年6月30日
民事庭審判長法官張健河
法官林信旭法官林碧玲以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國105年6月30日
書記官唐千惠