臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第1144號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院99年上訴字第1144號刑事判決

裁判日期：民國99年09月09日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1144號上訴人即被告甲○○選任辯護人 侯勝昌 律師
陳裕文 律師 朱淑娟 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第204號中華民國99年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第37407號，99年度偵字第3638號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與乙○○(本院另判決上訴駁回，現上訴最高法院中)為朋友關係。乙○○於民國92年間某日，在高雄市○○路一帶，向自稱「 吳國昌 」之成年男子，以新臺幣（下同）15萬元之價格購得美國A.M.T廠製造、口徑0.380吋、槍號A7？192號制式半自動手槍1枝（含彈匣1個、槍枝管制編號：0000000000，槍身號碼第3碼數字無法辨識，故以「？」代替）及口徑0.380吋制式子彈5顆（其中1顆已由乙○○於下揭時間交付甲○○保管前擊發，另2顆因鑑定已擊發）而持有之。俟乙○○於98年8月10日凌晨1、2時許，因外出前往臺南尋友，為安全藏匿系爭槍彈，遂持1個黑色皮包（下稱系爭皮包）裝盛上開槍枝（含彈匣1個）、口徑0.38
0吋制式子彈4顆（下稱系爭槍彈）前往甲○○位於高雄市○○區○○○路○○號11樓住處樓下，交付予知情之甲○○保管，並約定隔日取回，甲○○乃將所寄藏之槍彈藏放在住處天花板上。乙○○因故無法準時取回，乃遲至98年12月7日凌晨2時許，在高雄市○○○路與民主橫路附近，始向甲○○取回系爭槍彈。嗣於98年12月9日下午4時10分許，為警持搜索票前往乙○○位於高雄市○○區○○路○○○號4樓之
2住處執行搜索，扣得系爭槍彈及系爭皮包1個、SAMSUNGANYCALL廠牌手機1支（門號0000000000號）及海洛因、甲基安非他命1包（乙○○違反毒品危害防制條例部分，由檢察官另案偵辦），並依乙○○所供述先前藏匿系爭槍彈之處所，為警持搜索票前往甲○○位於高雄市○○區○○○路10、12號11樓住處（屋內相通）執行搜索，扣得MOTOROLA廠牌手機1支（門號0000000000號）。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、本件同案被告乙○○於警詢時所述有關被告甲○○部分，屬證人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之2規定之情形，應無證據能力。至證人乙○○於檢察官偵查中所為之陳述，已依法具結，其並於原審到庭作證，經被告及辯護人行使詰問權，證人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告亦未釋明上開陳述有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人乙○○於偵查中之證言具有證據能力。
二、訊據被告甲○○固坦承乙○○有於98年8月10日凌晨1、2時，持一個黑色皮包前往其位於高雄市○○區○○○路○○號
11樓住處樓下，交付其保管，嗣乙○○遲至同年12月7日凌晨2時許，在高雄市○○○路與民主橫路一帶，始向其取回該皮包等事實，惟矢口否認有何非法寄藏槍彈犯行，辯稱：我不知道皮包內裝有槍彈，我不曾打開皮包看過，我也沒有問乙○○皮包內是什麼東西，乙○○取回皮包時，我才知道裏面是槍彈云云。辯護人另辯以：本件並無證據可以證明扣案之槍彈即為乙○○交予被告甲○○寄藏之槍彈云云。經查：
㈠被告於98年8月10日凌晨1、2時許，在其上開住處，收受
同案被告乙○○所交付之黑色皮包1個(內裝手槍及子彈），將之寄藏在其住處，嗣於98年12月7日凌晨2時許，在高雄市○○○路與民主橫路附近，乙○○向被告甲○○取回該黑色皮包等事實，業據被告甲○○坦承不諱，並經證人乙○○於偵查及原審證述綦詳。又本件查獲過程，係高雄市政府警察局刑警大隊員警於98年12月9日下午4時10分許，持原審法院核發之98年度聲搜字第1968號搜索票，前往同案被告乙○○位在高雄市○○區○○路○○○號4樓之2之住處搜索，經搜得系爭皮包，皮包內裝有系爭槍彈，並依乙○○所供述先前藏匿槍彈之處所，為警持搜索票前往被告甲○○位於高雄市○○區○○○路10、12號11樓住處執行搜索，扣得MOTOROLA手機1支（門號0000000000號）等情，為被告甲○○所不爭執，並有原審法院98年度聲搜字第1968號搜索票、高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片11張在卷足徵及系爭槍彈扣案可憑（見偵卷第27-46頁）；而系爭扣案之槍彈槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法及比對顯微鏡法鑑驗後，結果略以：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係口徑0.380吋制式半自動手槍，為美國A.M.T廠製，槍號A7？192號（？表示無法辨識），槍管內具捌條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈4顆，認均係口徑0.380吋制式子彈，採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力等情，有該局99年1月
7日刑鑑字第0980175374號鑑驗書1份附卷可憑（見偵卷第16-17頁）。足認扣案之系爭槍彈具有殺傷力，應可認定。
㈡被告甲○○雖辯稱不知皮包內有系爭槍彈云云。然查，證人
乙○○於偵查中證稱：98年8月10日我打電話甲○○，在電話中以鐵鎚稱槍枝，並跟他說鐵鎚要寄放他那裡，他也知道鐵鎚就是指槍，我是要寄放槍彈在他住處等語（見偵卷第21、32頁）；其於原審復證述：我之前有跟甲○○說過寄槍彈的事，當天交給他時，也有告訴他皮包裡面裝的是槍彈，我拿給他時，他沒說什麼就拿到樓上等語甚詳（見原審卷第23-25、85-87頁）。又被告甲○○自承與乙○○認識10餘年，98年6月至年底均與被告乙○○有聯絡，平常就會吃飯、聊天，2人並無仇怨等語甚明（見偵卷第26-27頁），可見乙○○應無故意設詞陷害被告甲○○之動機。此外，乙○○確於98年8月10日下午5點6分、同月26日晚上9點50分12秒許，使用0000000000號行動電話撥打至被告甲○○使用之0000000000號行動電話，其對話內容分別如下（A為乙○○，B為被告甲○○。因監聽音質雜訊多，故對話內容多有字句模糊、混淆不清楚，皆以『○』表示之。）：
B：喂。
A：欸.. 達哥 。
B：嘿。
A：我等一下…那個〝摃槌子〞拿去借放你那一天。
B：蛤?
A：〝摃槌子〞啦。
B：齁。
A：蛤，好不好?
B：齁。
A：齁○○○我到你那的時候我打電話給你你再下來拿。
B：齁。
A：齁，齁，你上面沒有人吧?
B：沒有啦。
A：不要讓人家知道吶，齁?
B：沒有啦，沒有。
A：我先寄放在你那裡蛤！
B：齁。
A：齁，好。
A：喂，你那個東西不要放到不見耶！
B：蛤?
A：你那個東西不要放到不見耶！
B：不會啦，我把你處理的很妥當的。
A：每個人都可以用的。
B：蛤?
A：每個人都可以用，你聽的懂我的意思嗎?
B：嘿嘿…我有把它處理的很妥當啦。
A：阿你自己知道就好了。
B：我知道啦……（聽不清楚）。」，有監聽譯文及原審法院勘驗報告附卷可稽（見原審卷第104-
106頁），且為被告甲○○所不爭執，證人乙○○於原審審理時亦證稱：監聽譯文內的「槓槌仔」就是槍，這是術語，我事先也跟甲○○說過，我和甲○○也常常在講，他都知道，我不可能在電話中直接說槍枝、子彈，我於8月26日與甲○○在電話中所謂的「那個東西」就是指「槓槌仔」，也就是扣案槍枝等語（見原審卷第25、85、87頁）。足認乙○○確實在將系爭皮包裝載系爭槍彈交被告甲○○保管前，有明白告知所寄放之物為槍彈，是被告乙○○上揭所述，應屬事實。被告甲○○既於上開監察譯文中為應允之承諾，並向乙○○表示會將該物品處理的很妥當，自無諉為不知「槓槌仔」就是槍之理，被告甲○○辯稱不知電話中所稱「槓槌仔」及「那個東西」所指為何云云，均屬子虛。況且被告甲○○自被告乙○○手中取得系爭皮包後，先將該皮包（連同系爭槍彈）置放於其住處客廳，後來自覺被告乙○○所託之物應為違法的東西，遂改置於天花板輕鋼架上方藏放等節，為被告甲○○於警詢所供承，有原審法院勘驗被告甲○○之警詢內容報告1份可考（見原審卷第138頁），核與證人即前往被告甲○○住處搜索之警員丙○○於原審證述：「當天至甲○○住處搜索，有向甲○○表明是要找乙○○的手槍，但未搜到，當場問甲○○說乙○○的槍枝是否寄放在他這裡，甲○○一開始沒說，後來我們說：『有資料和通訊監察譯文，乙○○前2天才把槍枝從你的住處拿走』，甲○○才指向天花板的藏放處，說系爭皮包放在那裡等語相符（見原審卷第121-124頁），並有現場照片3張存卷可觀（見警卷第32-3
3頁），假若被告乙○○所託僅為一般鐵鎚，被告甲○○何以如此大費周章加以藏放？ 益徵 被告甲○○確知被告乙○○所託之物即為系爭槍彈。至被告甲○○又辯稱該現場照片是警方要求我手指天花板後所拍攝的，我只將皮包置於客廳云云，惟被告甲○○明確供承有將系爭皮包置於天花板輕鋼架上方，已如上述，且核該查獲現場照片，均經被告甲○○於每張照片下方簽名蓋印無誤始做為證據，可觀該些照片即知，足證被告所辯，應屬事後卸責之詞，洵無足採。
㈢本件查獲裝系爭槍彈之系爭皮包雖有拉鍊，但並未彌封，也
無任何上鎖、黏著裝置，仍可輕易打開。而系爭皮包為一般坊間常見之塑膠尼龍材質，質地柔軟，不用打開即可摸到裡面的東西，業據被告乙○○證述綦詳（見原審卷第87、93頁），足見任何人均可輕易開啟系爭皮包，並將內部所放置物品一覽無遺，且因該皮包容量有限，材質非為硬質，系爭槍彈放置於該皮包中時，以手碰觸，即可輕易觸得槍枝、子彈之輪廓，並發覺袋中絕非僅有鐵鎚之存在，也與鐵鎚形狀大不相同，此亦觀查獲照片4張自明（見警卷第27-28頁）。
而衡諸常情，一般人受他人委託保管物品，為免將來返還時發生爭議，均會查看所託物品為何，且被告乙○○係於凌晨
1、2時許單獨交付系爭皮包與被告，若所託非為貴重或需隱密之物，何須在此情形下交付。更何況被告乙○○在電話中係以「槓槌仔」之術語稱系爭槍彈，並交代被告甲○○不要讓人家知道（見前揭通訊監察譯文），若被告甲○○不知其意為何，一般人絕對會懷疑並質問被告乙○○為何要在凌晨時分用系爭皮包裝一般鐵鎚交付其保管，還需要保密？被告甲○○又為何會覺得被告乙○○所託之物應為違法的東西，遂改置於天花板輕鋼架上方藏放？再者，系爭皮包內之系爭槍彈，經原審當庭勘驗結果，含送驗裝載用之塑膠袋合計淨重535公克（見原審卷第164頁審理筆錄），重量不輕，若系爭皮包內僅置放鐵鎚，一般人均會於接手該皮包後懷疑其重量，並進而查看其內容物是否確僅為鐵鎚。凡此常情以觀，被告甲○○豈有對系爭皮包內容物未加聞問、從未開啟查看之理？被告甲○○辯稱其不知皮包內有系爭槍彈云云，顯然悖乎常情。另被告甲○○於警詢、偵查及原審均未否認其受寄保管之皮包即為系爭皮包，嗣於本院審理中改稱：乙○○交給我的皮包不是扣案之系爭皮包云云，應係臨訟飾卸之詞，不足採信。
㈣至於被告乙○○於原審法院羈押庭訊問時雖稱：我將系爭槍
彈放甲○○那裡，他不知道，我想說放他那較安全，因為他那邊比較單純云云（見原審98年度聲羈字第1062號卷第5頁）；惟其嗣後於檢察官偵查中及原審法院審理時則證述：甲○○知道我寄放的是槍彈，我有告訴他等語(偵1卷第20-
22、31-33頁，原審卷第85-86頁)。其中轉折，證人乙○○業於原審證述：因為甲○○是我朋友，我不好意思說，後來在押時，檢察官提我出來，拿監聽譯文給我看，我就想照實講等語（見原審卷第24頁），證人乙○○此部分證詞，合於情理，應屬可信。又乙○○確係於98年12月10日經原審諭知羈押後，始於99年1月19日檢察官訊問時第1次坦承被告甲○○於受乙○○之託寄藏系爭槍彈時即已知情等語，有卷附偵訊筆錄及押票可參（見偵卷第9、20-22頁），故證人乙○○於偵查及原審所為不利於被告甲○○之指證，應係真實可信。證人乙○○前開於原審法院羈押庭訊問時所為之陳述，尚不足採為有利於被告之證據。
㈤又乙○○於偵查中固稱：我把槍彈寄放給甲○○之前，在去
他開設的卡拉OK店時就有提起，有跟他說到時有1枝槍要寄放他那裡云云，但此為被告甲○○所否認，並辯稱：卡拉OK店早在97年年底即停業等語，核與證人 劉益州 於原審證稱：
我從96年6月到97年年底，在長門卡拉OK店內從事服務生，甲○○是我老闆，97年年底該店停業，因為老闆說生意不好，店要頂讓給別人等語相符（見原審卷第83-84頁）。原審法院再次訊問證人乙○○是否有在寄放系爭槍彈前，去長門卡拉OK店向被告甲○○說過此事？乙○○於則改稱：我有沒有說已忘記了，因很久了，且我去該店都會喝酒等語（見原審卷第86、88頁）。足見乙○○上揭所述，應係時間久遠記憶模糊所致。然本院前已敘明被告甲○○應知系爭皮包內藏有系爭槍彈之詳細理由，尚不能以被告乙○○所述有如上之瑕疵，即謂其所述全然不可信，而對被告甲○○作有利之認定。
㈥辯護人辯以：被告甲○○於警詢中，員警並未提示系爭槍彈
供被告辨識等語。經本院當庭勘驗被告甲○○之警詢錄音光碟結果：被告甲○○在警詢製作筆錄時，並無警方提示系爭槍彈之畫面，警詢全程只有被告甲○○頸部以上答話之影像等情，有勘驗筆錄可佐(本院卷第89頁)。而證人即員警丙○○於本院證述：警詢中有無提示系爭槍彈供被告甲○○看，詳細情形我已不記得，如果沒有給他看過實體，他應該也看過照片等語(本院卷第90頁)。辯護人前開所辯，雖非無據。但被告甲○○於警詢時已供承：「（這枝槓槌子是什麼東西，是不是警方今天查到的那枝槍？）嘿，應該說是。」、「(你把黑色手提包拿還給乙○○本人後有無看到裡面所裝之物品？是否為警方所查扣之 白朗寧 手槍及子彈？)我與乙○○回到他的住租處他有打開給我看，我就看到一支白色的槍及4發子彈，是警方所查扣到的槍、彈。」等語，已經本院當庭勘驗被告甲○○之警詢錄音光碟無訛，有勘驗筆錄足參(本院卷第88頁反面，第89頁)。足證扣案之系爭槍彈即為證人乙○○交付被告甲○○寄藏之槍彈，已甚明灼。又本案僅查扣系爭槍彈，警方並未查獲其他手槍，證人乙○○亦未供述除扣案之系爭槍彈外，另有其他手槍，此有警詢筆錄可稽。再證人 雷明芳 於原審及本院均證稱：我們依據警卷第67-105頁乙○○與甲○○之對話通訊監察譯文中乙○○所述，懷疑乙○○有2支手槍，1支是0.38手槍，1支是90制式手槍，結果只查到1支0.38手槍，沒有查到90制式手槍，我們是誤判等語明確（見原審卷第124-125頁，本院卷第89頁反面、第91頁），可見本件係警方猜測同案被告乙○○可能擁有另1支90手槍，並非乙○○確實擁有該90手槍。故本件僅有系爭扣案之0.38手槍1支，並無其他槍枝存在。準此，辯護人所辯：本件並無證據可以證明扣案之槍彈即為乙○○交予被告甲○○寄藏之槍彈云云，自難酌採。
㈦綜上所述，被告所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告甲○○寄藏槍彈犯行洵堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告甲○○以一寄藏行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏手槍罪處斷。被告甲○○寄藏具有殺傷力之槍彈之行為，固無足取，惟被告甲○○受託保管時間不到4個月即將系爭槍彈交還被告乙○○，其占有時間不長，且未持以另犯他罪，無造成實際危害，依其犯罪情狀觀之，尚非重大，然其所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪之法定本刑為5年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，本院認其縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
四、原審認被告甲○○罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第59條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款規定，並審酌被告甲○○雖持有具殺傷力之手槍、子彈，於社會秩序有所危害，但其係基於朋友情誼而為被告乙○○寄藏，及其犯罪之手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑2年8月併科罰新臺幣5萬元，並諭知以新臺幣壹仟元折算壹日之易服勞役折算標準。復敘明扣案之美國A.M.T廠製造、口徑0.380吋、槍號A7？192號制式半自動手槍1把（含彈匣1個、槍枝管制編號：0000000000）及口徑0.38
0吋制式子彈2顆，均屬違禁物，不問何人所有，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收；至鑑定時試射擊發之口徑0.380吋制式子彈2顆，其彈頭與彈殼分離，已失子彈之外形及功能，不具殺傷力，均非屬違禁物；而扣案之SAMS
UNGANYCALL廠牌手機1支（門號0000000000號）及MOTOROLA廠牌手機1支（門號0000000000號）雖分屬同案被告乙○○及被告甲○○所有，並曾用以聯絡寄藏系爭槍彈之用，然尚無沒收之必要，爰均不宣告沒收之。經核原判決關於被告甲○○部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告甲○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國99年9月9日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年9月9日
書記官戴育婷附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。