裁判字號：臺灣高等法院103年重上字第34號民事判決
裁判日期：民國103年06月20日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決103年度重上字第34號上訴人 陳達衡
陳麗玲 共同訴訟代理人 王如玄 律師
李明臻 律師追加原告 陳炳宏
陳正道 陳炳宇 陳啟仁 被上訴人 陳平
陳林實 上二人共同訴訟代理人 洪三財 律師複代理人 劉韋宏 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年10月31日臺灣新北地方法院102年度重訴字第449號第一審判決提起上訴後追加原告，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣新北地方法院。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被繼承人 陳呂月 （業於民國100年3月9日死亡）之繼承人計有其子女即上訴人2人、追加原告陳炳宏、陳正道、陳啟仁、陳炳宇及被上訴人 陳平計 7人。坐落新北市○○區○○段○○○段0000000000地號等土地，係兩造之父親 陳財生 （業於54年4月4日死亡）所留之遺產，陳呂月在世時均由其管理使用及收益，其於75年間在上開土地興建16棟廠房出租予他人，委由被上訴人陳平處理租金收取事宜，每月租金收入約新台幣（下同）60萬元。詎陳平竟於95年8月中旬，趁陳呂月罹患癡呆、瞻望等精神障礙之際，自陳呂月帳戶提領1,602萬元而予以侵占；另自80年至95年間，僅將部分租金收入存入陳呂月帳戶，其餘部分則存入自己及其妻即被上訴人陳林實之帳戶，共同侵占陳呂月之財產達37,599,020元；而自96年1月起，即未將租金收入存入陳呂月帳戶內，而係存入自己及其妻即被上訴人陳林實帳戶，共同侵吞陳呂月財產達26,523,300元，再由被上訴人在刑事案件所提之96年至100年之廠房租金明細表計算，被上訴人陳平共侵占陳呂月之財產合計達66,361,025元，被上訴人陳林實為陳平之配偶，且提供帳戶供陳平使用，自難諉為不知。爰依民法第184條、第185條、第179條及第1148條而為本件請求。上訴人2人之應繼分各為七分之一，各請求侵占金額之七分之一，即被上訴人應連帶給付上訴人各11,448,902元及法定遲延利息。原審以本件當事人之適格有所欠缺，上訴人之請求在法律上顯無理由，不經言詞辯論逕以判決駁回上訴人之起訴，顯有未合，為此提起上訴，並追加陳呂月之繼承人陳炳宏、陳正道、陳炳宇、陳啟仁等四人為原告，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶返還所侵占陳呂月之財產予其全體繼承人，即上訴人、追加原告及被上訴人，最低金額66,361,025元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人於第二審所為訴之變更及追加均不合法，被上訴人不同意其變更及追加。原審法院以當事人不適格為由，逕行判決駁回上訴人之起訴，倘若本件得以追加原告之方式，以補正當事人適格要件，原審疏未先命補正，其訴訟程序有重大瑕疵，為維持審級制度，應將本事件發回原審法院更為裁判等語，資為抗辯。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。而所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年度臺上字第127號判例意旨參照）。又民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上或法律上之陳述，聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所為聲明或陳述有不明或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長之闡明權同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院43年度臺上字第12號判例意旨參照）。末按原告之訴雖有欠缺，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正；且訴訟標的對於數人必須合一確定時，原告得於訴訟進行中追加其原非當事人之人為當事人，此觀民事訴訟法第249條第1項但書，第255條第1項第5款規定即明。
四、經查，原審既認定上訴人主張之不當得利及侵權行為請求權，核其法律性質，應屬被繼承人陳呂月對於被上訴人之債權，自屬被繼承人陳呂月之遺產，依民法第1148條前段、第1151條規定，應由其全體繼承人繼承承受，且為公同共有。
換言之，本件上訴人主張之不當得利及侵權行為請求權，應屬全體繼承人之公同共有權利，且係屬債權，並非物上請求權，而凡公同共有人就公同共有之權利為訴訟者，應屬固有必要共同訴訟，即應由全體公同共有人為之或得其同意而提起，其當事人之適格始無欠缺。本件上訴人既未連同除上訴人、被上訴人陳平以外之其餘繼承人即陳炳宏、陳正道、陳炳宇、陳啟仁起訴，亦未證明已得其餘繼承人之同意而起訴，又依其起訴聲明亦非為全體公同共有人之利益而為請求，自屬當事人不適格（見原判決第3至4頁）。次查，上訴人起訴時，陳呂月是否有除上訴人以外之其他繼承人，及渠等有無拋棄繼承等事項，非屬不得補正，揆諸前揭說明，原審即有依職權闡明之必要，且亦應先定適當期間命上訴人補正，並予追加原非當事人之公同共有人為當事人之機會。惟原審逕以當事人不適格為由，駁回上訴人之起訴，即有未洽。而此訴訟程序之重大瑕疵，事關第一審訴訟程序是否應將陳呂月之繼承人即陳炳宏、陳正道、陳炳宇、陳啟仁等人併予審判。雖陳正道於本院審理時 陳明 願追加為原告(見本院卷一第48頁之意見呈報狀)，且本院依上訴人聲請裁定追加陳炳宏、陳炳宇、陳啟仁為原告(見本院卷一第49頁)，惟審酌被上訴人請求廢棄發回原審之抗辯(見本院卷二第223頁之筆錄)，即若不將該事件發回，則被上訴人不能在第一審為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護，對當事人審級利益有重大影響，自不適於第二審法院為辯論及判決。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，本院認第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，且被上訴人不同意由本院為裁判，爰將原判決廢棄發回原審法院更為審理，以維兩造審級之利益。
五、據上論結，本件上訴為有理由，爰不經言詞辯論，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國103年6月20日
民事第一庭
審判長法官王聖惠
法官呂淑玲法官蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年6月23日
書記官廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。