裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1072號刑事判決
裁判日期：民國103年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1072號上訴人呂 理吉 即被告選任辯護人 呂理胡 律師
唐永洪 律師 呂浩瑋 律師上訴人 簡汶渝 即被告選任辯護人 王道光 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第699號，中華民國103年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第14139號、102年度偵續字第173號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 呂理吉 部分撤銷。
呂理吉共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年陸月，扣案門號0000000000號行動電話一支（含SIM卡一枚）沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、呂理吉（民國100年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院100年度壢簡字第1895號判決處有期徒刑三月，100年11月24日易科罰金執行完畢）與簡汶渝均明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得擅自販賣，且二人前已於100年9月間，因共同販賣100顆MDMA予不詳姓名年籍之成年毒販小蜜蜂，並各自朋分新臺幣（下同）500元（該部分未據起訴，詳如後述），呂理吉知簡汶渝有大量第二級毒品MDMA供販售，猶共同意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA犯意聯絡，協議若呂理吉介紹他人向簡汶渝購買MDMA成功，呂理吉每顆MDMA可從中抽取10元。100年12月23日19時39分許， 許家豪 因受綽號 阿森 友人請託代為詢問MDMA之買賣及其售價，而持用門號0000000000號行動電話撥打呂理吉所持用之門號0000000000號行動電話，呂理吉與許家豪約定至桃園縣桃園市○○路與民生路口碰面確認MDMA買賣之價格，惟呂理吉因故未與許家豪碰面商談，呂理吉遂以發送行動電話簡訊方式，將簡汶渝持用之門號0000000000號行動電話告知許家豪，其後許家豪撥打電話予簡汶渝，雙方約定於同日22時45分許，在桃園縣桃園市中埔公園見面洽談毒品買賣事項，渠等依約到場後，簡汶渝即向許家豪表示100顆MDMA之價格為2萬5千元，而著手於販賣第二級毒品MDMA，惟因許家豪先前向呂理吉詢問100顆MDMA之價格為2萬3千元，許家豪認價格過高，拒絕向簡汶渝購買100顆MDMA，致未遂。
二、經警對簡汶渝、呂理吉及許家豪持用之上開行動電話通訊監察，由警於101年4月28日及29日，持搜索票前往簡汶渝桃園縣桃園市○○路○段○○○巷○號住處及呂理吉桃園縣中壢市○○○○街○○巷○○弄○○號住處搜索，在簡汶渝住處扣得行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡1張）、搖頭丸7顆等物（其餘被扣物品與本案無關），於呂理吉住處扣得行動電話1支（門號0000000000，含SIM卡1張）等物（其餘被扣物品與本案無關，不贅述），循線查悉。
三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦後提起公訴。
理由
一、證據能力部分：按有偵查犯罪職權公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說所稱之派生證據。倘當事人爭執該譯文內容之同一性或真實性或有懷疑，法院固應勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對該譯文內容無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決意旨參照）。查本件就上訴人即被告簡汶渝所持用之門號0000000000、許家豪持用之門號0000000000號、上訴人即被告呂理吉所持用之門號0000000000號等行動電話，依法實施通訊監察，有通訊監察書在卷可考（原審卷第74至76頁），而警方依監聽錄音製作之監聽譯文，被告二人及其等辯護人就監聽譯文係依監聽錄音內容製作，對譯文形式之真實性並無爭執，且卷附監聽譯文於審理中提示被告及辯護人辨認、表示意見及辯論，故卷內監聽譯文具有證據能力。至於呂理吉雖爭執101年4月29日偵查訊問筆錄之記載與其真意不符，要求勘驗當日偵查訊問光碟，惟經調取原卷檢視，並無當日偵查訊問過程之錄音、錄影光碟，而不能勘驗調查，因呂理吉就此爭執，是以下所敘述呂理吉之偵查陳述，均不包括呂理吉於101年4月29日偵查訊問時之陳述（呂理吉於102年5月23日偵查訊問時，坦承幫許家豪問及事實欄所認定之相關事實）。末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之其餘證據（除呂理吉於101年4月29日偵查訊問時之陳述以外），因公訴人、呂理吉及辯護人於原審、本院表示均同意有證據能力（原審卷第33頁），且迄至言詞辯論終結前未聲明異議，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，審酌該等證據作成時之情況，認為適於作為本件認定事實之證據，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。
二、簡汶渝固坦承幫許家豪問MDMA價格，然辯稱略以：並非要賣，嗣後有在桃園縣桃園市中埔公園跟許家豪碰面講話，但已忘記詳細過程，當時有提到100顆MDMA的價格，後來沒有實際交易，是因許家豪覺得價格太貴，報價是報100顆MDMA為2萬5千元，許家豪是來找伊問價錢而已，否認販賣MDMA未遂云云，其辯護意旨則略以：簡汶渝是受呂理吉請託，才向藥頭詢問100顆MDMA之價格，簡汶渝僅代藥頭為許家豪報價，並沒有要為自己販賣之意圖，不論簡汶渝主觀犯意為何，就行為階段理論及法益理論保護觀點，簡汶渝沒有事先販入MDMA以供販售，參酌101年第10次刑事庭會議之決議所述類型，其中第三種著手類型必須販賣者事先購入毒品，而有向外求售或議價之行為才屬於著手，簡汶渝並沒有事先持有MDMA之毒品，縱使許家豪同意以100顆MDMA二萬五千元購買，簡汶渝也未必能取得毒品交付，因此簡汶渝行未達著手階段而無罪等詞。而呂理吉固坦承略以：有幫許家豪問100顆MDMA的價錢，因許家豪打電話問伊100顆丸子（即MDMA）價錢，就拜託簡汶渝問他的朋友，有跟許家豪說有幫他問到100顆MDMA為2萬3千元，之後就用手機0000000000傳簡訊給許家豪，簡訊內容就是簡汶渝的手機號碼等情，惟辯稱略以：未圖得任何利益，僅係單純介紹許家豪向簡汶渝購買100顆MDMA而已，簡汶渝與許家豪間有無交易成功並非伊所能控制，並無販賣第二級毒品未遂犯行云云，其辯護意旨則略以：呂理吉只是幫許家豪問100顆MDMA價格，且只是單純提供簡汶渝的電話給許家豪，並沒有要販賣搖頭丸給許家豪的意思；另縱使認為簡汶渝跟許家豪之間成立販賣第二級毒品未遂罪，因呂理吉跟簡汶渝之間並沒有販賣的犯意聯絡，其間頂多只有幫忙提供許家豪要購買的訊息，因此呂理吉之犯行僅止於販賣第二級毒品的幫助犯。經查：
㈠、證人許家豪於原審中，證述略以：100年12月23日19時39分26秒譯文中問呂理吉「你問他看怎樣，如果沒有那個」，就是問呂理吉說有沒有東西，東西指的是MDMA。該通電話是打給呂理吉，要幫朋友綽號「 阿祥 」（依100年12月23日23時6分3秒之通聯譯文，所稱「阿祥」應為「阿森」）詢問MDMA的價錢，在該通譯文前也有去哥哥的按摩店找過呂理吉，問他有沒有辦法找到MDMA，所以在電話中講那個的時候他就知道講的是MDMA，100年12月23日22時21分14秒通話內容中所指「還是叫他跟我那個就好」是因為呂理吉當時說他朋友手邊有MDMA，他要介紹他朋友給伊，記得呂理吉有講他的朋友是開什麼店舖（開什麼樣的店舖已經忘記了），所以才會在電話中問他，他的朋友是否在店裡，100年12月23日22時23分16秒呂理吉寄送簡訊所使用的手機門號「0000000000~ 小魚 」是因叫呂理吉介紹朋友販賣給伊MDMA，故呂理吉才寄送該手機門號，於100年12月23日22時25分與小魚通話後，有相約在桃園縣桃園市中埔公園見面，碰面的小魚就是在警詢中指認的簡汶渝（即簡汶渝），當天與簡汶渝在公園碰面是要要詢問向簡汶渝購買100顆MDMA的事，本來要跟他問100顆MDMA價格，他說是2萬3千元，後來又說2萬5千元，認為價格太高，聽呂理吉說的2萬3千元，因之前有透過呂理吉去問簡汶渝100顆MDMA價格，呂理吉先表示100顆MDMA是2萬3千元，且呂理吉在100年12月23日22時23分16秒寄送簡訊告知小魚的電話等語（原審卷第102至105頁）。且呂理吉於原審時，證稱略以：100年12月22日14時31分18秒通訊監察譯文是伊與許家豪的通話內容，通話內容中所指的「那個」是指他叫伊幫他問MDMA價錢，「樓上」指的是MDMA、「他」指的是我幫他去問朋友MDMA價錢，朋友就是外面認識的朋友，伊與許家豪於該等時間的通話是因為許家豪叫伊幫他問價錢，而伊又叫簡汶渝幫伊去問，想說把簡汶渝的門號給許家豪，讓他們兩個直接講，小魚就是簡汶渝。100年12月22日到同年月23日不是第一次幫許家豪向小魚詢價，在偵查中檢察官提示100年9月25日22時57分至23時48分，與簡汶渝通訊監察譯文後，表示一開始是幫朋友許家豪詢問簡汶渝有沒有搖頭丸及價錢，後來許家豪向簡汶渝拿的時候簡汶渝開到2萬5千元，許家豪打給伊說本來約好2萬3，怎麼變成25，這次最後他們有以2萬5千元成交，本來跟簡汶渝有默契說介紹許家豪跟簡汶渝買，一顆讓伊抽10元，後來簡汶渝說許家豪去調別組所以比較貴，就沒給伊賺，因為簡汶渝電話中告訴伊的價錢是2萬3千元，簡汶渝就是在這通譯文中向伊說價錢是2萬3千元的，伊在電話裡雖然有講要賺取價差，但是伊沒有做，就是直接把電話給許家豪，叫他自己直接跟簡汶渝聯絡，因為已經直接把價格告訴許家豪就是2萬3千元。許家豪假釋出獄，叫伊開車載他到處去問MDMA價格，不去是因為沒有賺什麼錢，所以才會把簡汶渝電話給許家豪，讓他直接跟簡汶渝接洽，許家豪打來就故意說爸爸在樓下，不能出門。許家豪一開始就表明是要購買MDMA，才會給小魚的聯絡方式，供許家豪聯絡，一開始是去幫許家豪問，後來就拜託簡汶渝去問，後面小魚講他朋友說2萬3千元買100顆，就把2萬3千元可以買到100顆的事情告訴許家豪，就直接把簡汶渝電話告訴許家豪，讓他們去交易。既然已經告知許家豪100顆MDMA價格是2萬3千元，且所告知的2萬3千元價格來源是簡汶渝所告知，當時沒有去現場，不知道為什麼，就只有單純把簡汶渝的電話號碼留給許家豪等語（原審卷第106至107頁）。可知許家豪確實為購買100顆MDMA而向呂理吉詢問100顆MDMA的售價，待呂理吉告知100顆MDMA之售價為2萬3千元並以手機簡訊之方式告知許家豪「小魚～0000000000」後，因許家豪已獲知呂理吉所稱100顆MDMA的賣家是該簡訊所稱之小魚後，許家豪遂以該0000000000門號與小魚即簡汶渝聯繫，於監聽譯文中簡汶渝表明要許家豪前去找他，雙方並表明當時之所在位置繼而約同至中埔公園，顯見簡汶渝在許家豪撥打電話向簡汶渝購買MDMA前即已自呂理吉處獲知許家豪欲向伊購買100顆MDMA，並確認該賣家即『0000000000～小魚』後自行撥打電話予簡汶渝，尤自其後雙方之通聯內容均僅有約同碰面地點及確認雙方之位置等內容觀之，呂理吉顯已將許家豪欲向簡汶渝購買之毒品種類為『MDMA』及數量『100顆』告知簡汶渝（許家豪與簡汶渝二人之通訊監察譯文，原審卷第72頁），故簡汶渝確實持有多達100顆MDMA供販售予許家豪。又依呂理吉所陳「在將簡汶渝的行動電話以簡訊轉知許家豪前即已替許家豪詢問過簡汶渝100顆MDMA的價格是2萬3千元並已轉告予許家豪」等語，可知簡汶渝在接獲許家豪電話前已知悉許家豪係欲向伊購買100顆MDMA，且在與許家豪約妥碰面地點前，簡汶渝更明確向許家豪表示：要先『傳一下』、先『弄一弄』，待簡汶渝告知許家豪要在中埔公園碰面後，許家豪旋即向簡汶渝詢問要至該處，是因為『在你（簡汶渝）這邊』、『是因為在那邊』，回以『對』等語，足證簡汶渝處確有許家豪欲購買之100顆MDMA，簡汶渝並非僅為不知名之藥頭向許家豪報價，簡汶渝本身有大量之MDMA供販售，否則即不會對許家豪表示先『傳一下』、先『弄一弄』，並就許家豪詢問『是因為在你那邊，是不是？』時回以『到我這邊一下，再到夜市』、『過去那邊是因為在那邊嗎？』時回以『對』等語，若簡汶渝僅欲向許家豪報價，在電話中以暗語報價或透過呂理吉報價為已足，毋庸與許家豪相約見面。而簡汶渝除本案以外，尚因販賣第三級毒品未遂罪，於101年11月8日經本院以101年度上訴字2672號判決判處有期徒刑一年三月確定。又因販賣第三級毒品三罪（其中一罪係於100年9月25日23時46分26秒通話聯繫並隨後交 易愷 他命1包5公克，1,000元，販賣予呂理吉），在102年12月20日經本院以102年度上訴字2705號判決判處應執行有期徒刑四年確定，有前案紀錄表與判決在卷可查證，是其應持有第三級毒品可供販賣，且本件認定之犯罪時間與100年9月25日不同，前述理由係就全部通訊監察譯文，論述簡汶渝確實有營利販賣，簡汶渝之辯護人上訴意旨爭執原判決論述有認定事實不依據證據之違法云云，顯有誤會。
㈡、呂理吉於原審中，證述略以：（提示原審卷第122頁第5、9通譯文，問：簡汶渝於第五通譯文和你之間談到上面的小姐的LOGO，你說LOGO就是圓圓的黃色，上面有一顆星，簡汶渝問你有沒有兩個圈圈，上面一圈下面一圈，你回答他說上面兩個圈圈下面三個圈圈，你說沒有他說的上面一圈、下面一圈的，他說他很急，你說找不到很急也沒辦法，又隔了九分多鐘你和他之間電話對談中，他問你你剛才說的皇冠那個多少，你說「25」，他問你看有沒有辦法「23」，他說到他手上「23」，你說你的是 黃星 的，他問你那他剛剛說的皇冠呢，你說那是不一樣的東西，他叫你再幫他問一下，你們當時是否在討論MDMA不同品牌的進貨價格？）就是討論我們問到的MDMA的價格，那時候談到的MDMA簡汶渝講的是「皇冠」，伊講的是「黃星」的，我們問到的是不一樣的東西。（問：當時是簡汶渝要向他人買MDMA，叫你去向別人問價格嗎？（加提示同上卷第122頁第11通譯文）是。（提示同上卷第122頁反面第10通、第15通譯文，問：100年9月25日晚上10點57分簡汶渝和另一人「 阿明 」討論到阿明要簡汶渝找兩個小姐過去試，但是他找錯了，阿明是要他找 米奇 小姐，但是他找的是MASERATI小姐，而且少爺都報帳報出去了，同日23時23分你打電話問簡汶渝「那是什麼顏色」，簡汶渝說是「MASERATI黃色」，簡汶渝口中所謂的「MASERATI黃色」是不是就是一種牌子的MDMA？）是。（提示同卷第123頁正面第6、7通譯文，問：你於同日23點46分打電話給簡汶渝，叫簡汶渝先幫你送過來，他問你你是否確定200，你說100而已、在店裡，又於同日23時48分簡汶渝打電話給你，說他23給你並叫你給他一點，他又問你給「他」多少，你說你給「他」24，就賺油錢，不然一人一半，你不會騙他，你並叫他先送過來，你再叫「他」過來拿，簡汶渝問你「他」是誰，你說「小蜜蜂嗡嗡嗡」，你是否叫簡汶渝送100顆MDMA到不詳的店裡來，而「小蜜蜂嗡嗡嗡」要買這100顆MDMA？）是。（問：
依上開二通譯文，簡汶渝算23給你，而你說你算「小蜜蜂嗡嗡嗡」24，你和他一人一半，是否簡汶渝算你2萬3千元，你再賣出去2萬4千元，你和他一人賺500元的意思？）是（原審卷第163至164頁），可知呂理吉前於本案前之100年9月間即已媒介某不詳姓名之小蜜蜂以2萬3千元向簡汶渝購入第二級毒品MDMA100顆，而該種MDMA是「黃色，上有一顆星星的Maserati品牌」，雙方並言妥各賺（2萬4千元減2萬3千元後）一半（即各賺500元）等情，且呂理吉於偵查中亦陳稱：
「（你於101年4月29日，在本署偵查中表示「本來我跟被告 簡有 默契介紹許家豪跟被告簡買，一顆讓我抽10元」，是否屬實？）如果買賣有成功我可以抽，但只是要賺個油錢而已，但後來買賣沒有成功，所以我也就沒有抽到任何的金錢。」等語（偵續字第173號卷第29頁），足見被告呂理吉與簡汶渝均係營利，呂理吉始介紹該不知名之小蜜蜂及許家豪向簡汶渝購買MDMA，而簡汶渝則因握有毒品MDMA供販售，經信得過之呂理吉確認買家之購毒意願、付款能力及憑信性等後再與該人交易毒品，則不論呂理吉所為之告知買方毒品之售價及毒販之聯繫方式或簡汶渝後續親自與買家磋商販毒之價格、數量或交貨地點等行為內容，均係販賣毒品之構成要件行為，應堪認定，僅該二人在共同犯意聯絡下各有不同之行為分擔，是辯護意旨以簡汶渝及呂理吉所為均不構成販毒罪云云，尚無足取。
㈢、按「犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言；就販賣毒品而言，以販賣者向他人洽商、兜售毒品，或與購買者就買賣毒品之標的物及價格意思表示一致時，均屬已經著手於販賣毒品之行為。故買賣雙方若已就購買毒品之內容意思表示一致，縱尚未交付毒品即經警方查獲而未完成，該次買賣應認已著手實行而未遂。原判決認定上訴人確與 林殷全 就買賣第二級毒品之標的物、價格，意思表示均已達成一致，自堪認上訴人已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，縱因事後上訴人未及交付毒品而更改交易日期，復因 林寶惠 、 蔡邵傑 先行為警查獲而未實際進行交易，惟其販賣第二級毒品犯行仍屬未遂等情，業已依據證據調查之結果，詳加論斷，自不容任意指摘為違法。而上訴人既與林殷全達成交易之意思表示，即已著手於販賣毒品之行為，縱其當時手中並未持有毒品，亦不影響上訴人販賣未遂罪行之成立（最高法院100年台上字第3511號判決意旨參照）。」簡汶渝上訴雖辯稱報價行為未對法益產生直接危險，未達販賣毒品著手階段云云，然查本案買家許家豪透過呂理吉向簡汶渝確認100顆MDMA的價格為2萬3千元後，呂理吉並將賣家簡汶渝之聯繫電話轉知許家豪，繼而由許家豪與簡汶渝聯繫並約定地點碰面磋商後，因許家豪認100顆售價達2萬5千元較貴而未購買等情以觀，由於簡汶渝與許家豪已就買賣之標的為「100顆MDMA」及其價格為2萬3千元至2萬5千元之間等情節有所合意，顯屬販賣者與買受人洽商、兜售毒品MDMA，而已著手於販賣毒品之行為，然因買受人許家豪認價格高於其所獲知之售價而終未向出賣人簡汶渝購買毒品MDMA致未遂。簡汶渝之辯護意旨略以所為尚未達販賣著手階段云云，並非可取。又因被告間就上開販賣第二級毒品MDMA未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至簡汶渝及呂理吉雖辯護稱：呂理吉僅係依簡汶渝所告知之100顆MDMA價格及簡汶渝之電話轉知許家豪，縱使渠等交易毒品成功，亦未獲得任何好處，渠等所為與販賣毒品罪藐不相涉，自不該當於販毒罪，且渠所為至多僅成立販毒案件之幫助犯云云，惟按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院101年台上字第1401號判決意旨參照）。又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年台上字第77號判例參照）。呂理吉及簡汶渝所從事者係就毒品交易之標的、價格等內容予以確認後，再由呂理吉將具有憑信性之買家轉知賣方，繼而由買、賣雙方碰面交易，渠二人所為均屬買賣毒品之構成要件行為，依前揭最高法院判決所示見解，縱令呂理吉係以幫助簡汶渝之意思而參與犯罪，然其等協議若呂理吉介紹他人向簡汶渝購買MDMA成功，呂理吉每顆MDMA可從中抽取10元。是呂理吉亦為正犯，故渠等辯稱應僅構成幫助犯云云，洵無足取。
㈣、至於簡汶渝購入毒品MDMA之確實價格依卷內事證雖尚無法確認，無從具體認定簡汶渝於此次販賣毒品究可從中獲利若干，然MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，販賣毒品屬政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，且無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供出貨源之可能風險評估等，而異其標準，機動調整，因之販賣所得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確非基於營利意圖而為有償讓與外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，則有失情理之平。本案依呂理吉於偵查時，雖稱：許家豪有叫伊幫忙問搖頭丸，小魚原每顆230元，後來許家豪到小魚住處時變成250元，伊沒有去，伊介紹許家豪時跟簡汶渝購買時本來說好230元每顆，簡汶渝有說賺1千元1人分5百元，給伊加油錢，後來沒有過去，伊不想賺那個錢（偵卷二第116至123頁）。惟又稱：
100年9月25日（應係12之誤）有介紹簡汶渝與許家豪聯繫購買搖頭丸之事，他們買賣沒有成功，如果成功伊可以抽，但只是賺加油錢（偵續卷第27至30頁），每賣出100顆售價2萬5千元MDMA毒品，呂理吉可抽取500元酬勞，顯見有利可圖，據此被告二人確有販賣毒品MDMA以賺取價差從中牟取利益之營利意圖甚明。
㈤、此外，復有卷附通訊監察譯文、通訊監察書、100年9月28日至簡汶渝住處及同年月29日至呂理吉住處分別扣得本案通訊監察譯文所監聽之門號0000000000、0000000000號行動電話各1支（含SIM卡各1枚），本件事證明確，被告犯行均堪已認定，應依法論科。按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。
四、同一證據再行聲請者。」刑事訴訟法第163條之2定有明文。呂理吉之辯護人雖聲請勘驗呂理吉101年4月29日之偵查訊問光碟，然經調取相關卷宗，均無該錄音、錄影光碟在卷，是屬於不能調查，且呂理吉於原審以證人身分作證時，經檢察官詰問提示呂理吉101年4月29日之偵查筆錄，亦陳稱：
「因為簡汶渝電話中告訴我的價錢是2萬3千元，簡汶渝就是在這通（訊）譯文中向我說價錢是2萬3千元的，我在電話裡雖然有講要賺取價差，但是我沒有做，我就是直接把電話給許家豪，叫他自己跟簡汶渝聯絡，因為我已經直接把價格告訴許家豪就是2萬3千元。」等語，是縱無從勘驗呂理吉101年4月29日之偵查訊問錄音，仍無礙於其犯行之認定，併此敘明。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告簡汶渝與呂理吉所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，被告二人間就本件犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。呂理吉有犯罪事實欄所載前案（卷附前案紀錄表），其於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本案，核屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，被告二人已著手於本件販賣第二級毒品犯行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，呂理吉部分並先加後減之。另呂理吉於偵查、原審時，分別坦承幫許家豪問，介紹許家豪跟簡汶渝購買搖頭丸，如果買賣成功可以一顆抽10元；在電話裡雖然有講要賺取差價，直接把電話給 許嘉豪 ，叫他自己跟簡汶渝聯絡，因為已經直接把價格告訴許嘉豪就是2萬3千元等語（偵續字第173號卷第29頁、原審卷第107頁），其於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減之。
㈡、原審予被告呂理吉論罪科刑固非無見，惟查呂理吉於偵查、原審時，分別為前述坦承之詞，應認其於偵查及審判中均自白，而有毒品危害防治條例第17條第2項規定之適用，原審未及審酌，而有未洽，呂理吉上訴就此部分之主張為有理由，至於呂理吉之其餘否認犯罪之上訴理由，雖非可取，惟原判決關於呂理吉部分既有未洽，即應撤銷改判。爰審酌呂理吉明知MDMA係第二級毒品，對身心健康有所戕害，漠視其危害性，而為本案犯行，危害他人身心健康及社會風氣，其犯後態度，犯罪動機、目的、手段、此次欲販賣毒品數量，所圖得利益、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處呂理吉有期徒刑參年陸月。呂理吉所使用0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），已於101年4月29日為警搜索時查扣，該行動電話係呂理吉本人申請，且係供其對外聯繫進行本件交易毒品MDMA所用之物，有通訊監察譯文在卷可參，復為呂理吉坦承（原審卷第166頁），該門號核屬供呂理吉犯本案販毒未遂罪所用之財物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。
㈢、原審認簡汶渝罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項之規定，審酌簡汶渝明知MDMA係第二級毒品，對身心健康有所戕害，漠視其危害性，而為本案販賣犯行，危害他人身心健康及社會風氣，且未坦認犯行，犯後態度不佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、此次欲販賣毒品數量高達100顆之MDMA、所圖得利益、角色分工、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處簡汶渝有期徒刑肆年伍月。而簡汶渝於本件販毒未遂案件前即因販毒案件，經臺灣桃園地方法院以101年訴字第479號刑事判決及102年訴字第381號刑事判決判處罪刑確定在案（目前因上開二案在監服刑），有前案紀錄表及刑事判決在卷可佐，惟簡汶渝否認犯行，犯後態度迥異於前開二案，且其與呂理吉就本案所欲交易之毒品數量為100顆MDMA，顯係販毒之中、小盤，非僅為圖得微薄蠅頭小利之販毒者，而屬毒品危害防制條例就販毒罪科處重刑所欲制裁之對象，且審酌被告之家境小康、學歷等情形，相較於其餘案件之被告並無刑法第59條規定情堪憫恕情狀，無從依該條規定減輕其刑。至於供呂理吉、簡汶渝與許家豪聯繫購買本案MDMA之行動電話各1支（即門號0000000000號含SIM卡1枚；門號0000000000號含SIM卡1枚）均在另案扣押，其中0000000000號行動電話於簡汶渝涉犯販賣第三級毒品愷他命案件中，經原審102年訴字第381號刑事判決就該扣案0000000000號行動電話沒收（原審卷第177-4頁該刑事判決主文欄所示，該案經本院判決上訴駁回確定），爰不另於本案另行諭知沒收，至呂理吉所使用0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），已於101年4月29日為警搜索時查扣，上開行動電話係呂理吉所申請，且供其對外聯繫進行本件交易毒品MDMA所用之物，有通訊監察譯文在卷可佐，復為呂理吉坦承（原審卷第166頁），是該門號核屬供呂理吉犯本案販毒未遂罪所用之財物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告簡汶渝上訴意旨略以共同被告間量刑違反公平原則等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，簡汶渝上訴意旨就科刑輕重而為爭執，自非適法上訴理由，又其上訴仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈣、另呂理吉於100年9月間即已媒介不詳姓名之小蜜蜂以2萬3千元向簡汶渝購入第二級毒品MDMA100顆，該種MDMA是「黃色，上有一顆星星的Maserati品牌」，雙方言妥各賺（2萬4千元減2萬3千元後）一半（即各賺500元）等情，有卷附通訊監察譯文可證，復為呂理吉陳明（原審卷第122至123、163至164頁），是簡汶渝與呂理吉之該部分行為，宜由檢察官另依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國103年6月20日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官何俏美法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官沈君融中華民國103年6月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2、6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。