裁判字號：臺灣高雄地方法院89年重訴字第972號民事判決
裁判日期：民國91年06月28日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度重訴字第九七二號
原告己○○○原告戊○○原告丙○○原告丁○○被告甲○○被告乙○○右當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠確認被告乙○○持有如附表一編號一至十三所示，及被告甲○○持有如附表一編號十四至二十三所示之本票債權不存在。
㈡確認被告乙○○對原告所有坐落高雄縣 鳳山 市道○○段一五一之一０號、旱、
面積八五三平方公尺、債權範圍全部、設定權利範圍三分之一之土地（下簡稱：系爭土地），於民國八十七年一月八日所設定之最高限額抵押權新台幣（下同）八百四十萬元之抵押債權不存在。
㈢確認被告甲○○對原告所有坐落高雄縣鳳山市道○○段一五一之一０號、旱、
面積八五三平方公尺、債權範圍全部，設定權利範圍三分之一之土地，於八十九年一月二十八日所設定之最高限額七百二十萬元之抵押權不存在。
㈣被告乙○○應給付原告一千一百六十萬元，被告甲○○應給付原告三百六十九
萬五千六百七十五元，及均自九十年七月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈤被告甲○○應給付原告九十四萬五千元，其中七十三萬五千元整，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：確認本票債權及抵押權設定不存在，進而依民法第七百六十七條規定，訴請塗銷抵押權登記部分：
㈠緣系爭土地，原為訴外人 蘇明雄 所有，因其於民國八十九年五月十三日死亡，
原告己○○○為蘇明雄之配偶原告戊○○、丙○○及丁○○為蘇明雄之子，均為蘇明雄之法定繼承人，故於蘇明雄死亡後，原告等人依法繼承上開土地，原告戊○○繼承之持分為十五分之二，原告己○○○、丙○○及丁○○各繼承持分十五分之一。
㈡然原告等人日前接獲被告委請律師寄發催告返還蘇明雄生前借款一千三百萬元
本息之存證信函，始查知上開土地上竟有被告乙○○、甲○○分別於八十七年一月八日及八十九年一月二十八日所設定之本金最高限額八百四十萬元、七百二十萬元之抵押權，且被告另持有蘇明雄個人名義與蘇明雄與原告己○○○二人名義共同簽發之如附表一所示，面額合計一千三百萬元擔保借款之本票共二十三紙。
㈢惟查，訴外人蘇明雄或原告己○○○二人從未向被告借款或擔任借款之連帶保
證人，亦未與被告約定設定抵押權，亦即渠等與被告間，並無消費借貸關係存在，亦從未收取被告交付之借款，即本件並無抵押債權存在，自不可能因借款而以土地設定抵押權，並簽發附表所示之本票予被告作為借款之擔保。又蘇明雄及原告己○○○均不識字，蘇明雄生前亦未提起過借款之事，經原告己○○○仔細回想，只記得系爭土地因八十二年間出租予被告甲○○，代書 吳義雄 因換約之需，曾要求蘇明雄及己○○○提出印章，蘇明雄及己○○○有將印章交予吳義雄使用，加上吳義雄與被告甲○○似有親戚關係，甲○○稱呼吳義雄為「叔仔」，因此原告懷疑本件借款、抵押權設定及本票上之簽名可能係被告聯合吳義雄所偽造，抵押權之設定應為不實登記。
㈣因原告等為蘇明雄之繼承人，故現為土地所有人兼為債務人，則原告四人就本
票債權及抵押債權之存否有法律上之利害關係，因私法上權益顯有侵害，故均有即受確認判決之利益，爰請求如訴之聲明第一、二及三項所示。
㈤又兩造間並無抵押權設定之債權債務關係，故被告二人設定如訴之聲明第二、
四項之抵押權係侵害原告所有權之圓滿，是依民法第七百六十七條規定，訴請排除侵害，請求被告塗銷上開抵押權之登記，嗣因被告乙○○聲請強制執行拍賣抵押土地，並於執行程序中以一千一百六十萬元承受系爭土地之所有權，依鈞院於九十年九月二十五日製作之分配表，其中被告乙○○得受分配之金額為七百八十六萬二千三百二十五元（包含執行費六萬四千二百一十元，債權本息七百七十九萬八千一百一十五元），被告甲○○得受分配金額為債權本息三百六十九萬五千六百七十五元，上開拍賣程序，發生於原告起訴後，原告因被告乙○○行使虛偽債權之形式上權利，而拍賣原告所有之系爭土地，致原告喪失土地所有權，並於執行程序中以虛偽債權人之身分而受分配清償，即屬不法侵害原告之所有權，致原告受損害之侵權行為，損害額應以土地拍賣之總價格一千一百六十萬元計算之，雖被告乙○○僅受分配七百八十六萬二千三百二十五元，仍不影響原告得請求之損害額。又被告二人之債權既不存在，則其顯無法律上之原因受債權分配，故被告二人以形式債權受分配，就其各自所受分配之金額，即屬不當得利，被告二人屬於不真正連帶債務，即原告得本於侵權行為、不當得利之規定，依民事訴訟法第二百五十五條第四款規定，爰請求如訴之聲明第四項所載。
依據租賃契約及繼承之法律關係，訴請被告甲○○給付租金部分：
查蘇明雄曾於八十七年間將上開土地，含高雄縣鳳山市○○路二一七附三號地上建物（以下簡稱：系爭建物）出租給被告甲○○，而被告甲○○自八十八年年初迄今均未給付租金，故原告依租賃契約及繼承規定請求被告甲○○給付如訴之聲明第六項所示金額及遲延利息。
三、對被告抗辯之陳述：㈠系爭土地於八十九年度之公告土地現值為每平方公尺三萬二千元，總面積八五
三平方公尺，蘇明雄持分為三分之一，依此計算系爭土地地價僅約為九百多萬元，是否能夠貸得一千三百萬元之價格，實有疑問。
㈡被告稱蘇明雄偕同己○○○為連帶債務人向被告乙○○借款七百萬元，並簽發
本票，果真如此，則上開本票中為何只有五張以己○○○名義共同發票人？而其中又僅二張有蓋章，其餘均無？㈢被告提出之借款契約中所謂收訖新台幣００元，究否指交付現金或是以其他方
式交付？尤其第一點記載係八十七年一月七日收訖新台幣四百萬元整，如此大筆現金，為何不以匯款方式為之，卻要交付現金？難道不虞中途遭竊或遭搶？縱如被告所言，又交付現金四百萬元，則蘇明雄若係簽發面額較小之本票亦應是同日連號之本票，為何被告所提出之本票卻分別為八十六年十二月十日（面額六十萬元）、八十七年一月七日（面額三百二十五萬元）、八十七年一月二十一日（面額十五萬元）等不同日期且連格式、票號均相差甚遠之本票？又為何是在被告所謂之實際借款日前一個月即預先簽發？故實際是否有各該筆借款存在及被告乙○○究竟有無交付各該筆現金，實啟人疑竇。
㈣又被告二人為夫妻，如蘇明雄有向其等借款，而被告甲○○復向蘇明雄承租系
爭土地，衡之常情，於八十七年度起，被告大可以借款利息抵付租金，而不需支付租金，為何被告甲○○迄於八十九年二月始主張扣抵借款利息？㈤被告乙○○之弟 郭昭斌 ，其於八十八年間，為一年方二十多歲之人，衡之常理
，焉有資力出借高達六百萬元款項予訴外人蘇明雄？故就被告乙○○、郭昭斌之借款資金來源，因攸關是否確有借款之事實，亦應查明。而郭昭斌將債權讓與被告甲○○一節，被告並未就有將債權讓與情事通知蘇明雄之事實加以舉證，自對蘇明雄不生效力。
㈥被告縱有提領現金之事實，亦未必作為支付租金之用，且系爭土地每月租金為三萬五千元半年應為二十一萬元，被告提出之存根聯金額亦不吻合。
四、證據：提出附表一本票明細表一份、附表二租金利息計算表一份、戶籍謄本、存證信函、土地登記謄本影本、租賃契約書影本；並聲請傳訊證人郭昭斌、范 姜美鈴 、 尤清德 及函查高雄縣鳳山地政事務所調取本件抵押權設定之全部資料；另請求鑑定系爭土地於八十七年起迄八十九年止之市價為何。
乙、被告乙○○、甲○○方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠系爭借款及抵押權設定契約書及附表一所示本票，係訴外人蘇明雄偕同原告己
○○○為連帶債務人，陸續向被告乙○○借款七百萬元而簽發，借款契約書中均有蘇明雄親自按捺指印表示收受借款無誤。
㈡訴外人蘇明雄又於八十八年四月二十一日向訴外人郭昭斌訂立借款契約，陸續
向郭昭斌借款六百萬元，且簽發同額本票，並將上開土地設定最高限額第二順位抵押權七百二十萬元予郭昭斌，其後郭昭斌於八十九年年初對上開債權讓與被告甲○○，經通知蘇明雄，且獲其同意後，改將上開抵押權設定擔保最高限額第二順位抵押權七百二十萬元之抵押權予被告甲○○。
㈢被告甲○○自八十二年四月一日起承租上開土地，租金均有繳納，原告主張被告甲○○自八十八年初起未依約繳納，顯然不實。
㈣被告既有借款予訴外人蘇明雄，本票並非偽造，抵押權設定亦非不實，且被告
甲○○亦按期繳納租金，原告等既係蘇明雄之法定繼承人，自應繼承蘇明雄之債務，被告甲○○自八十九年下半年起至九十年四月二十八日止之未繳納租金債務，以蘇明雄所積欠之借款抵銷之。是原告請求均為理由，應予駁回。
三、證據：提出借款契約書二份、抵押權設定契約書二份及如附表一所示之本票影本二十三紙、租金支票存根聯十三張、富邦商業銀行客戶存提紀錄單及匯款委託書各二紙；並聲請傳訊證人吳義雄、 吳國彰 ，函查高雄縣鳳山市戶政事務所調取蘇明雄之印鑑證明。
丙、本院依職權調取台灣高雄地方法院檢察署八十九年度相字第七八０號蘇明雄農藥中毒相驗卷、發函高雄縣鳳山地政事務所調取關於系爭土地之設定抵押權登記之相關申請書及登記資料；函請內政部警政署刑事警察局鑑定附表一所示之本票、租賃契約、借款契約及抵押權設定契約等文件上關於「蘇明雄」之指印及印章是否為蘇明雄所有；國稅局查詢蘇明雄之財產明細資料及依聲請函查高雄縣鳳山市第一戶政事務所調閱蘇明雄申請之印鑑證明書。
理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更，但因擴張或減縮應受判決事項之聲明者及情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款及第四款定有明文。查本件原告原起訴聲明：『㈠確認被告持有如附表一所示之本票債權不存在。㈡確認被告乙○○對原告所有坐落高雄縣鳳山市道○○段一五一之一０號、旱、面積八五三平方公尺、債權範圍全部、設定權利範圍三分之一之土地，於民國八十七年一月八日所設定之最高限額抵押權八百四十萬元之抵押債權不存在。㈢被告乙○○並應將前項抵押權登記塗銷。㈣鈞院九十年度執字第二四四三號拍賣抵押物強制執行事件，關於被告乙○○以鈞院八十九年拍字第六六二六號拍賣抵押物裁定為執行名義，所為聲請強制執行之執行程序應予撤銷。㈤確認被告甲○○對原告所有坐落高雄縣鳳山市道○○段一五一之一０號、旱、面積八五三平方公尺、債權範圍全部，設定權利範圍三分之一之土地，於八十九年一月二十八日所設定之最高限額七百二十萬元之抵押權不存在。
㈥被告甲○○並應將前項抵押權登記塗銷。㈦被告甲○○應給付原告九十一萬元整，及其中七十三萬五千元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息』。嗣以上開土地業經被告乙○○據不實債權聲請拍賣完畢，並由被告拍得為由，於九十年九月十日以情事變更為由，請求將上開起訴聲明變更為：『㈠確認被告乙○○持有如附表一編號一至十三所示，及被告甲○○持有如附表一編號十四至二十三所示之本票債權不存在。㈡確認被告乙○○對原告所有坐落高雄縣鳳山市道○○段一五一之一０號、旱、面積八五三平方公尺、債權範圍全部、設定權利範圍三分之一之土地，於民國八十七年一月八日所設定之最高限額抵押權八百四十萬元之抵押債權不存在。㈢確認被告甲○○對原告所有坐落高雄縣鳳山市道○○段一五一之一０號、旱、面積八五三平方公尺、債權範圍全部，設定權利範圍三分之一之土地，於八十九年一月二十八日所設定之最高限額七百二十萬元之抵押權不存在。㈣被告等應連帶給付原告一千一百六十萬元，暨自九十年七月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈤被告甲○○應給付原告九十四萬五千元整，及其中七十三萬五千元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。』，依上揭民事訴訟法規定，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按「確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽之訴亦同」民事訴訟法第二百四十七條定有明文，而「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。」最高法院二十七年上字第三一六號著有判例可稽。本件原告主張如附表一所示之本票債權、系爭土地設定之抵押權均不存在，為被告所否認，則系爭權利是否存在，無法明確，原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，原告自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：其等被繼承人蘇明雄，並未曾向被告夫妻借貸，並無任何債權債務關係存在，原告己○○○亦未曾擔任借款之連帶保證人，自不可能因借款而提供土地供被告夫妻設定抵押權，並簽發系爭本票供擔保，又蘇明雄及原告己○○○二人均不識字，故系爭本票上之簽名亦非蘇明雄或是原告己○○○所為，系爭本票應係偽造，系爭抵押權亦係不實登記。被告乙○○以不實債權聲請強制執行拍賣抵押物，致原告所有財產經被告乙○○以一千一百六十萬元得標承受，被告甲○○並以不實債權參與分配得款，被告二人之債權既不存在，則其顯無法律上之原因受債權分配，故被告二人以形式債權受分配，就其各自所受分配之金額，即屬不當得利，及侵害原告權利，被告二人屬於不真正連帶債務，即原告得本於侵權行為及不當得利之規定，請求被告二人返還價金，再者，蘇明雄於八十七年間將上開第一五一之一０地號土地（含系爭建物）出租與被告甲○○，被告甲○○自八十八年年初起，迄今未繳租金，原告為蘇明雄之繼承人，自得依租賃契約及繼承規定請求被告甲○○給付欠繳之租金及遲延利息等情。爰求為判決如訴之聲明各項所示。
二、被告二人則以：系爭借款及抵押權設定契約書及附表一所示本票，係蘇明雄偕同原告己○○○為連帶債務人，陸續向被告乙○○借款七百萬元而簽發，借款契約書中均有蘇明雄親自按捺指印表示收受借款無誤。蘇明雄又於八十八年四月二十一日向訴外人郭昭斌訂立借款契約，陸續向郭昭斌借款六百萬元，且簽發同額本票，並將上開土地設定最高限額第二順位抵押權七百二十萬元予郭昭斌，其後郭昭斌於八十九年年初對上開債權讓與被告甲○○，經通知蘇明雄，且獲其同意後，改將上開抵押權設定擔保最高限額第二順位抵押權七百二十萬元之抵押權予被告甲○○。被告甲○○自八十二年四月一日起承租上開土地，租金均有繳納，原告主張被告甲○○自八十八年初起未依約繳納，顯然不實。被告二人既有借款予蘇明雄，本票並非偽造，抵押權設定亦非不實，且被告甲○○亦按期繳納租金，原告等既係蘇明雄之法定繼承人，自應繼承蘇明雄之債務，至於被告甲○○自八十九年下半年起至九十年四月二十八日止之未繳納租金債務，則主張以蘇明雄所積欠之借款抵銷之。原告上開請求均為理由，請求駁回等語，資為抗辯。
三、查訴外人蘇明雄於八十九年五月十三日自行服用農藥中毒死亡，原告四人均為訴外人蘇明雄之法定繼承人，系爭土地，原為蘇明雄所有，現由原告等四人繼承，根據土地登記謄本顯示於八十七年一月八日、八十九年一月二十八日先後登記設定第一順位之最高限額抵押權八百四十萬元予被告乙○○，第二順位最高限額抵押權七百二十萬元予被告甲○○，上開二筆抵押契約設定相關手續，均係由證人吳國彰、吳義雄及 范姜美鈴 等人代辦，被告二人執有如附表一所示本票共二十三張上蓋用之「蘇明雄」及「己○○○」之印章均為真正，指印部分亦為蘇明雄本人所有，又上開土地經被告乙○○聲請拍賣抵押物強制執行後，於九十年七月二十七日由被告乙○○以一千一百六十萬元得標拍定，經被告甲○○聲請參與分配得款三百六十九萬五千六百七十五元，及被告甲○○自八十二年四月一日起開始承租蘇明雄所有之系爭土地及其上建物，租約屆期後，雙方自八十七年四月二十九日起至九十年四月二十八日止，另定新約，租期為三年，向蘇明雄承租系爭土地及其上建物，每月租金約定為三萬五千元，押租保證金為二十萬元等情，為兩造所不爭執，並經證人吳國彰、吳義雄及范姜美鈴證述明確，復有原告提出之戶籍謄本（見本院卷一第八頁至十一頁）、土地登記謄本（見本院卷一第十五頁至十八頁）、土地暨房屋租賃契約書（見本院卷一十九頁至二十四頁）及本票二十三張影本、被告提出之他項權利證明書暨土地登記謄本（本院卷一第四十二頁以下）、且經本院依職權調取台灣高雄地方法院檢察署八十九年度相字第七八０號相驗卷、高雄縣鳳山地政事務所系爭土地抵押權登記申請書及相關資料，有該所九十鳳地所四字第００四二九號函附之土地登記謄本及土地登記申請書及高雄縣鳳山市第一戶政事務所九十年三月九日九十鳳市一戶字第一二八三號函送印鑑證明申請書在卷為憑（見本院卷一第一０五至一四四頁、第一七九頁至第一八一頁），及調取本院民事執行處九十年度執字第二四四三號執行案卷核閱無誤，並函請內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，有該局九十年四月三日九十刑紋字第四一四七一號鑑驗書在卷可參（見本院卷一第二０二至二０六頁），堪信為真實。
四、惟原告主張系爭本票均係偽造，抵押權登記亦為不實，原告之被繼承人蘇明雄與被告間並無實際之借貸關係存在，被告自無權對原告所有之土地聲請強制執行及參與分配，被告甲○○應清償所積欠之租金，被告二人則以前揭情詞置辯。是兩造之爭點乃：蘇明雄與被告間有無借貸關係存在（共借貸一千三百萬元）？原告己○○○是否擔任系爭借款之連帶保證人？進而審究附表一所示之系爭本票債權及抵押權登記是否確實存在，及被告聲請拍賣暨參與分配原告所有之土地並受償上開價金，有無理由，另被告甲○○尚有無積欠原告租金未償？
五、經查：
（一）按本票為無因證券，本票持票人僅就票據作成前之債務關係，無庸證明其原因而已，至本票本身是否真實即是否為發票人所作成，應由執票人負證明之責，故發票人主張本票係偽造，對執票人提起確認本票係偽造或本票債權不存在之訴者，應由執票人就本票為真正之事實，先負舉證責任，迭經最高法院著有判例（五十九年台上字第一六五九號及六十五年度第六次民庭庭推總會決議可資參照）。又按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定其為真正。民事訴訟法第三百五十八條第一項定有明文。再按原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。最高法院二十年上字第二四六六號判例意旨亦足資參照。茲原告否認被告執有之附表一所示本票二十三紙係蘇明雄及原告己○○○蓋章發票，主張系爭本票均係偽造，縱該本票上之印章與戶政事務所留存印鑑相符，然應屬遭被告盜用，是揆諸前開說明，自應由執票人即被告負舉證證明系爭本票為真正之事實。
（二）被告抗辯蘇明雄偕同其妻即原告己○○○為連帶保證人，於八十七年一月七日與被告乙○○訂立借款契約及抵押權設定契約後，陸續向被告乙○○借款共七百萬元，並簽發同面額之本票，且將其所有，系爭土地應有部分三分之一設定擔保最高限額八百四十萬元之抵柙權予被告乙○○，蘇明雄再於八十八年四月二十一日與訴外人郭昭斌訂立借款契約，陸續向郭昭斌借款共六百萬元，且簽發同額之本票並將上開土地設定擔保最高限額七百二十萬元之第二順位抵押權予郭昭斌，其後郭昭斌於八十九年年初將對蘇明雄之上開債權讓與被告甲○○，經通知蘇明雄且獲其同意後，改將上開土地設定擔保最高限額七百二十萬元之第二順位柢押權予被告甲○○等情，業據提出借款契約書、抵押權設定契約書、債權讓與書、蘇明雄及己○○○共同簽發本票為證，而該借款契約書、抵押權設定契約書及附表一所示本票內均有蘇明雄親自捺印、並蓋用與蘇明雄及己○○○留存於高雄縣鳳山市第一戶政事務所相同之印鑑章，並經承辦代書即證人吳國彰、吳義雄及范姜美鈴先後於本院九十年五月十日、九十一年四月十六日分別到庭證述：「（問：二人之前有無幫原告辦過借貸或貸款或有關之情事？）是幫蘇明雄跟甲○○及乙○○辦理抵押權設定、塗銷及權利變更、租賃的事情。我（吳義雄）是代理人，吳國彰是複代理人，整個事情都是吳國彰在處理。（問：辦理何種抵押權？）證人吳國彰：私人借貸。七百萬的部分借款人是蘇明雄，抵押權人有要求要提供保證人，是由蘇明雄的太太（指原告己○○○）當保證人，債權人是乙○○，金額並沒有在我們事務所交付，是他們雙方自己交付的，借款契約書是在我們事務所寫的，寫的當時，錢應該有部分交付，我在辦借款契約書時有要求寫明已經給付多少錢給借款人，並請借款人簽收，寫完契約書之後，整個抵押權手續就由我去辦理，當初他們借款七百萬元，有約定償還的時間，約定的利息他們並沒有跟我講，我在抵押權設定契約書上寫以中央銀行規定的利率，他們有同意，但借款契約書就沒寫，當初資料我們沒有留底，都在地政事務所，蘇明雄與他太太都有到我事務所去，他們不識字，所以請他們蓋指印來確認，七百萬元的設定金額為八百四十萬元，他們雙方除了借款契約書外，在事務所有寫部分的本票。（問：六百萬元的部分為何？）證人吳國彰：是他們雙方當事人來我事務所，要求辦抵押權設定，第一順位已經滿了，抵押權人要求再辦第二順位的抵押權。（問：他們係指誰？）是乙○○跟她弟弟與蘇明雄，他們當時有跟我講借了多少錢。（問：有辦塗銷、設定是指何部分？）是指第二順位的部分，是乙○○夫妻及郭昭斌及蘇明雄到我事務所，債權人郭昭斌提到他跟他太太可能會離婚，要把他的債權讓給甲○○，他說有徵詢蘇明雄的同意，他們就一起到我事務所辦理，他們來我事務所的時候，都沒有帶相關證件，我跟他們說要帶證件並跟他們說要辦債權讓與的話，可以辦抵押權的讓與，乙○○與郭昭斌有提到會產生贈與稅的問題，為了節稅的問題，蘇明雄同意先把郭昭斌的抵押權先塗銷，同一時間再設定抵押權給甲○○，由甲○○去接收郭昭斌與蘇明雄當初設定之權利相關內容。（問：他們有無再另外寫債權讓與的書面通知？）有，有寫書面的文件，就是郭昭斌把他的債權讓給甲○○，當時蘇明雄在場，沒有再另外寫通知給蘇明雄。是郭昭斌把他的債權讓給甲○○，蘇明雄沒有去償還對郭昭斌的六百萬元債務，甲○○有無幫蘇明雄去清償六百萬元，我不清楚。（問：此部分有無當場交付本票？）蘇明雄開給郭昭斌的本票，由郭昭斌轉移給甲○○。（問：借款契約書上第一次借款金額四百萬元，是否為在現場交付？）不是，是雙方說錢已經交付了，然後才經過蘇明雄同意在上面蓋章簽名。.........但當事人雙方有提到收訖，才請其簽收。.....他們沒有提（借多少錢），但是我有問，是他們提議到要用七百萬元辦理抵押權設定，加二成即八百四十萬元，郭昭斌也是如此，我問他說抵押權設定要多少錢，他們是說七百萬元，加二成是八百四十萬元，借款契約書上的金額要與抵押契約書上金額一樣，借款契約書要寫七百萬元。（問：證人沒有見到借款人、抵押權人有交付金錢，你有無當場並確定交付此筆款項？）有。（問：有無告知蘇明雄你寫的是什麼？）有，因為蘇明雄不識字。」（見本院卷一第二三七頁以下），證人范姜美鈴證稱：「（問：本件第一胎借款契約，是否經由你經手（提示簽收筆跡）？）是的，第十八項開始都是我寫的，是在我們事務所寫的。（問：寫本票票號及金額是否同一天所寫？）我只記得編號一四百萬元是簽契約當天同時寫的，但沒有看到二造交付現金，是聽蘇明雄及乙○○一同到事務所來簽約，因為聽說二造之前在別的代書處以設定第一胎四百八十萬元抵押權，後來要增加為最高限額抵押八百四十萬元才來我們事務所辦，因為己○○○是該筆借款的連帶保證人，所以簽約當時也有到場。（問：後來八十七年二月十三日後陸陸續續有付款明細如何寫？）蘇明雄借款時有簽本票，沒有寫簽收的證明，事後再來我們這裡補。（問：補是否為同一天一次補足，或是陸續於契約書上所記載日期依續填寫？）我不記得了。（問：二造是否在你們事務所交現金？）不是，是二造私下交易完後才來補簽收，本票的票號也是二造提出來填寫。（問：為何當天只有蘇明雄按指印，己○○○沒有按指印？）我們辦案件是針對所有權人，所以只有要求蘇明雄按指印，沒有要求連帶保證人按指印。（問：後來設定第二胎時，也是到你們事務所辦，是否了解（提示）？我不太了解，借據有部分是我寫的，如付款編號一、二項部分，其他後面不是我寫也不是我先生寫的，因為乙○○有說如果每次簽收要到事務所太麻煩所以我們就叫她按第一胎的方式簽收證明。（問：證人簽約時有無問蘇明雄有無收到錢以及本票是他所簽發及是否有告知契約付款明細的意義？）有。（問：有無跟己○○○告知當連帶保證人的意義？）有」等情明確在卷（見本院卷二九十一年四月十六日言詞辯論筆錄）。而原告雖主張證人吳國彰與被告甲○○間有親戚關係，證詞偏頗，然為被告所否認，原告復無法舉證證明證人即代書吳國彰、吳義雄及范姜美鈴等人與系爭抵押借款有何切身利害關係，而有捏詞偏袒被告之必要，則其就所目睹之兩造借貸簽約及設定抵押權過程作證，原告既無法證明其等證言有所不實，則證人吳國彰及范姜美鈴之上開證言，自可採信。
（三）且系爭借款契約二份及附表一所示本票部分，其上原告己○○○及蘇明雄印章及蘇明雄指印均為真正，已如前述，並核與兩造所不爭執之系爭被告甲○○與蘇明雄簽定之租賃契約上蓋用之印章相符，依民事訴訟法第三百五十八條規定，系爭借款契約自得推定為真正，參以私人印章，由自己或有權之人保管使用為常態，被人盜用，是為變態，主張常態事實者，不負舉證責任，主張變態之事實者，應負舉證責任，是原告主張蘇明雄及原告己○○○之印鑑張係遭盜用，自應負舉證責任。然而，原告並未能提出任何證據證明系爭蘇明雄及己○○○之印章係遭盜用，因此系爭本票及借款契約書自應認為係蘇明雄、己○○○本人所為。
（四）又被告乙○○辯稱確實有交付借款予蘇明雄之事實，並據其提出匯款證明（見本院卷二第四二七至四二九頁），復經本院函查高雄縣鳳山市農會屬實，此有該農會九十年十月十八日鳳市農合字第一五二四號回復之銀行匯款單據九份在卷可稽（見本院卷二第三四九至三五八頁），而證人吳國彰、范姜美鈴所為之上開證詞亦足以佐證蘇明雄確實親簽借款契約書、本票及提供系爭土地所有權狀供設定本件第一、二順位最高限額抵押權，及原告己○○○確係本人出面對保並擔任連帶保證人之事實，另被告乙○○辯稱：蘇明雄向郭昭斌借貸之款項，實際上是伊與甲○○出資，借用其弟郭昭斌之名義所為，嗣因郭昭斌婚姻有變化，所以將借貸債權轉還給被告甲○○，並通知蘇明雄同意，並經證人郭昭斌到庭證述屬實（見本院九十一年一月二十四日言詞辯論筆錄），並經被告提出郭昭斌繳清贈與稅（郭昭斌贈與被告甲○○對蘇明雄債權部分）之財政部台灣省南區國稅局八十九年度贈與稅繳款書暨證明書附卷為證，衡之常情，夫妻同居共財，乃婚姻生活之常態，是被告二人辯稱，錢是共同的，只是借用郭昭斌名義出借等語，尚難認有違常情。準此，被告乙○○辯稱其與蘇明雄確實有借貸關係存在，系爭本票債權及抵押權登記均非不實，應堪予採信。至原告主張蘇明雄名下之帳戶係乙○○在使用，系爭匯款轉入不多久即遭轉出，然此部分原告始終未能舉證證明蘇明雄名下之系爭農會帳戶確係交由被告乙○○使用，因此原告空言否認並未收受被告乙○○交付之款項云云，即無可採。
（五）況原告戊○○亦到庭陳稱：「....我聽親戚朋友說蘇明雄向乙○○借錢，所以自殺，我就找乙○○來問，實際上有無借我也不知道，但是我伯父及叔父等人說是因為還不出錢來才自殺，我有問我母親（己○○○），她說她也不知道，我親戚朋友也不曉得共借多少，我有答應過乙○○要賣地清償」等情在卷可佐（見本院九十一年一月二十四日言詞辯論筆錄）。參以，本院依職權函查財政部台灣省南區國稅局高雄縣分局調取蘇明雄名下之歸戶財產查詢清單及各類所得資料顯示，蘇明雄名下除高雄縣鳳山市農會存款外，並無其他財產資料，此有該局九十年十月二十三日南區國稅高縣資字第九００三六四九三號函附之資料在卷可稽（見本院卷二第三五九頁至三六二頁），足見蘇明雄名下可動用之資金，應非充裕，是蘇明雄之親戚間稱蘇明雄有向被告借錢及無力還錢各節，應非憑空虛構，至於原告戊○○固主張被告乙○○係另外向金主借款再轉借給蘇明雄一節，縱認屬實，應亦屬被告乙○○與該人間之法律關係，自無礙於被告乙○○與蘇明雄間直接借貸關係成立。
（六）第查，系爭土地之價值於九十年二月二十六日因被告乙○○聲請強制執行拍賣時，經本院民事執行處囑託高雄市建築師公會（陳加全建築師事務所）進行鑑估，認該土地公告現值為每平方公尺三萬二千元，鑑估單價為每平方公尺五萬四千七百二十元，鑑估土地總價值為一千五百五十五萬八千六百元，此有鑑估報告書附於本院九十年執字第二四四三號民事執行卷可參，並經本院調閱該民事執行卷屬實。是原告稱依系爭土地之價值並無法貸得被告主張借貸予蘇明雄之金額，並設定本件高額之抵押權云云，亦不足採。原告另聲請本院鑑定系爭土地於八十七年起迄八十九年止之市價為何，即無必要。
（七）再者，被告乙○○、甲○○對於原告之被繼承人之蘇明雄既有上開一千三百萬元之本金債權存在，則系爭附表一所示之本票債權及系爭土地上設定之第一及第二順位抵押權登記自非不實。是被告乙○○、甲○○既為原告之債權人，自得依法行使債權取償，而系爭土地經被告乙○○取得拍賣抵押物裁定，聲請本院九十年度執字第二四四三號查封拍賣，並經被告乙○○於九十年七月二十七日以一千一百六十萬元得標承受（見本院卷二第三三一頁），於九十年九月二十五日分配執行費六萬四千二百一十元、第一順位抵押權（含本金、利息及違約金）受償七百七十九萬八千一百一十五元，而被告甲○○之六百萬元本金債權即第二順位抵押權受償三百六十九萬五千六百七十五元等情，業經本院調閱上開民事執行卷宗查明屬實，並有該分配表在卷可稽（見本院卷二第三四八頁），則被告二人於強制執行程序所受領之上開金額，均尚未超過其債權總額。被告二人依法行使其權利，聲請查封拍賣原告繼承蘇明雄所有之系爭土地及參與分配，並無不法可言，而所受領之金額仍在其債權總額範圍內，亦無不當得利，是原告依侵權行為及不當得利之法律關係請求被告連帶給付原告一千一百六十萬元，暨自九十年七月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無理由，不應准許。
（八）末查，原告主張被告甲○○承租系爭土地及其上建物，自八十八年年初起即未繳納租金，然被告甲○○與蘇明雄間租金多為半年收繳一次二十一萬元（35000×6=210000），被告並已提出繳至八十九年下半年之租金繳納證明及匯款單據附卷可參（見本院卷一第八十頁至八十二頁及第二五二頁），原告己○○○並於本院九十年五月二十九日庭訊時自承有收到八十八年六月二十九日租地之二十一萬支票票款（見本院卷二第二八一頁正面），是原告主張被告甲○○自八十八年年初起即未繳納系爭土地及其上建物之租金云云，並不足採信。且兩造不爭執之押租保證金二十萬元部分，原告復尚未退還被告甲○○，被告甲○○對蘇明雄尚有六百萬元之本金債權，僅受償三百六十九萬五千六百七十五元，此外系爭土地業於九十年七月二十七日經被告甲○○之妻即被告乙○○承受取得土地所有權，此有不動產權利移轉證書附卷可參，是被告甲○○主張以其對原告之債權及押租保證金抵銷九十年度之租金債務，自非無據。原告此部分請求，亦無理由。
六、綜上所述，被告乙○○、甲○○對於其等與原告之被繼承人蘇明雄有借貸關係存在，因而由蘇明雄、己○○○簽發附表一所示本票，並提供系爭土地供被告先後設定第一及第二順位最高限額抵押權之情，已盡舉證證明之責，應堪信為真。原告僅空言否認，依首揭舉證責任分配原則，自應為有利原告之認定。準此，被告等持有蘇明雄簽發及其與己○○○共同簽發之附表一所示系爭本票，其一千三百萬元之本票債權及系爭第一順位及第二順位抵押權，應全部存在，原告請求確認系爭本票債權不存在，洵屬無據，不應准許，又系爭土地業經被告乙○○取得拍賣抵押物裁定，聲請本院九十年度執字第二四四三號查封拍賣，系爭土地經被告乙○○於九十年七月二十七日以一千一百六十萬元得標承受（見本院卷二第三三一頁），於九十年九月二十五日分配執行費六萬四千二百一十元、第一順位抵押權（含本金、利息及違約金）受償七百七十九萬八千一百一十五元，而被告甲○○之六百萬元本金債權即第二順位抵押權受償三百六十九萬五千六百七十五元等情，業經本院調閱上開民事執行卷宗查明屬實，並有該分配表在卷可稽（見本院卷二第三四八頁），則被告二人於強制執行程序所受領之上開金額，均尚未超過其債權總額。被告二人依法行使其權利，聲請查封拍賣原告繼承蘇明雄所有之系爭土地及參與分配，並無不法可言，而所受領之金額仍在其債權總額範圍內，亦無不當得利，是原告依侵權行為及不當得利之法律關係請求被告連帶給付原告一千一百六十萬元，暨自九十年七月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無理由，不應准許。末查，被告甲○○與蘇明雄間租金多為半年收繳一次二十一萬元，被告甲○○並已提出繳至八十九年下半年之租金繳納證明，原告復尚未退還被告甲○○系爭土地押租保證金二十萬元，且被告甲○○對蘇明雄尚有六百萬元之本金債權，僅受償三百六十九萬五千六百七十五元，此外系爭土地業於九十年七月二十七日經被告甲○○之妻即被告乙○○承受取得土地所有權，是被告甲○○主張以其對原告之債權及押租保證金抵銷九十年度之租金債務，自非無據，均如前述，是原告另請求被告甲○○應給付九十四萬五千元整，及其中七十三萬五千元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦屬無據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認對於本判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此說明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年六月二十八日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法官蘇姿月右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十一年六月二十八日~B法院書記官蔡莉娟