裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院91年重上字第85號民事判決
裁判日期：民國92年08月12日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
台灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度重上字第八五號
上訴人庚○○○
己○○丁○○戊○○訴訟代理人 許芳瑞 律師複代理人乙○○住被上訴人甲○○住
丙○○住高右二人共同訴訟代理人 邱文男 律師複代理人 陳君聖 律師右當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十八日臺灣高雄地方法院八十九年度重訴字第九七二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：緣坐落高雄縣鳳山市道○○段一五一之一０號、旱、面積八百五十三平方公尺，權利範圍三分之一之土地（下稱系爭土地），原為訴外人 蘇明雄 所有，蘇明雄於民國八十九年五月十三日死亡，上訴人庚○○○為蘇明雄之配偶，上訴人己○○、丁○○、戊○○為蘇明雄之子，均為蘇明雄之法定繼承人，繼承上開土地，上訴人己○○繼承持分十五分之二，其餘上訴人繼承持分各十五分之一。而蘇明雄生前未曾向被上訴人夫妻借貸，與被上訴人並無任何債權債務關係存在，上訴人庚○○○亦未曾擔任借款之連帶保證人，且未收受被上訴人所交付之借款，自不可能因借款而提供系爭土地供被上訴人夫妻設定抵押權，被上訴人在系爭土地設定之抵押權係不實登記。又蘇明雄及上訴人庚○○○二人均不識字，不可能簽發如附表所示之本票，應係偽造。被上訴人丙○○以不實債權聲請強制執行拍賣抵押物，致上訴人所有之財產經被上訴人丙○○以新台幣（下同）一千一百六十萬元得標承受，被上訴人甲○○並以不實債權參與分配，得款三百六十九萬五千六百七十五萬元，被上訴人二人之債權既不存在，則其顯無法律上之原因以形式債權受分配，就其各自所受分配之金額，即屬不當得利，及侵害上訴人權利，被上訴人二人於三百六十九萬五千六百七十五萬元範圍內為不真正連帶債務，上訴人得本於侵權行為及不當得利之規定，請求被上訴人二人返還價金。再者，蘇明雄於八十七年間，將上開供抵押之土地及其上建物出租與被上訴人甲○○，被上訴人甲○○自八十八年初起，迄今未繳租金，上訴人為蘇明雄之繼承人，自得依租賃契約及繼承規定請求被上訴人甲○○應給付至九十年四月二十八日所欠繳之租金及遲延利息，爰求為判決如後述上訴聲明㈡至㈥項所述等情。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人丙○○持有如附表編號一至十三所示，及被上訴人甲○○持有如附表編號十四至二三所示之本票債權不存在。㈢確認被上訴人丙○○對上訴人所有系爭土地、債權範圍全部、設定權利範圍三分之一，於八十七年一月八日所設定之最高限額抵押權八百四十萬元之抵押權不存在。㈣確認被上訴人甲○○對上訴人所有系爭土地、債權範圍全部，設定權利範圍三分之一，於八十九年一月二十八日所設定之最高限額七百二十萬元之抵押權不存在。㈤被上訴人丙○○應給付上訴人一千一百六十萬元，被上訴人甲○○應給付上訴人三百六十九萬五千六百七十五元，及均自九十年七月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（被上訴人二人於三百六十九萬五千六百七十五萬元本息範圍內為不真正連帶責任）。㈥被上訴人甲○○應給付上訴人九十四萬五千元，其中七十三萬五千元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：蘇明雄於八十七年一月七日偕同上訴人庚○○○為連帶債務人，與被上訴人丙○○訂立借款契約，陸續向被上訴人丙○○借款七百萬元，並簽發同額本票，並將上開土地設定最高限額第一順位抵押權八百四十萬元予被上訴人丙○○，借款契約書中均有蘇明雄親自按捺指印及蓋章表示收受借款無誤。蘇明雄又於八十八年四月二十一日與被上訴人丙○○之弟即訴外人 郭昭斌 訂立借款契約，陸續向郭昭斌借款六百萬元，且簽發同額本票，並將上開土地設定最高限額第二順位抵押權七百二十萬元予郭昭斌，借款契約書中亦有蘇明雄親自按捺指印及蓋章表示收受借款。其後郭昭斌於八十九年初將上開債權讓與被上訴人甲○○，經通知蘇明雄，且獲其同意後，改將上開最高限額七百二十萬元第二順位之抵押權設定予被上訴人甲○○。被上訴人二人既有借款予蘇明雄，本票並非偽造，抵押權設定亦非不實，上訴人等係蘇明雄之法定繼承人，自應繼承蘇明雄之債務。且系爭土地既經拍賣，上訴人自無提起確認之訴之實益。又被上訴人甲○○自八十二年四月一日起承租上開土地，租金均有繳納，上訴人主張被上訴人甲○○自八十八年初起未依約繳納，顯然不實。至於被上訴人甲○○自九十年一月起至九十年四月二十八日止之未繳納租金債務，則主張以蘇明雄所積欠之借款本金抵銷之等語，資為抗辯。其於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、查訴外人蘇明雄於八十九年五月十三日死亡，上訴人均為蘇明雄之法定繼承人，被上訴人二人執有如附表所示本票共二十三張，又系爭土地於八十七年一月八日、八十九年一月二十八日，先後登記設定第一順位之最高限額抵押權八百四十萬元予被上訴人丙○○，第二順位最高限額抵押權七百二十萬元予被上訴人甲○○。又上開土地經被上訴人丙○○聲請拍賣抵押物強制執行後，於九十年七月二十七日由被上訴人丙○○以一千一百六十萬元得標承受，於九十年九月二十五日分配執行費六萬四千二百一十元、被上訴人丙○○之債權第一順位抵押權（含本金、利息及違約金）受償七百七十九萬八千一百一十五元，而被上訴人甲○○之六百萬元本金債權即第二順位抵押權受償三百六十九萬五千六百七十五元。及被上訴人甲○○自八十二年四月一日起向蘇明雄承租系爭土地及其上建物，租約屆期後，雙方自八十七年四月二十九日起至九十年四月二十八日止，另定新約，租期為三年，每月租金約定為三萬五千元，押租保證金為二十萬元等情，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之本票明細表（原審卷第六頁）、戶籍謄本（原審卷第八頁至十一頁）、土地登記謄本（原審卷第十五頁至十八頁）、土地暨房屋租賃契約書（原審卷第一九頁至二四頁、第六七至七四頁）、及原審民事執行處九十年度執字第二四四三號執行事件分配表（原審卷第三四八頁）為證，且經原審依職權調取高雄縣鳳山地政事務所系爭土地抵押權登記申請書及相關資料，有該所九十年一月九日九０鳳地所四字第００四二九號函附之土地登記謄本及土地登記申請書在卷為憑（原審卷第一０五至一四四頁），堪信為真實。
四、惟上訴人主張蘇明雄與被上訴人間並無實際之借貸關係存在，被上訴人亦未交付借款，系爭本票均係偽造，抵押權登記亦為不實，自無權對上訴人所有之土地聲請強制執行受償及參與分配，被上訴人甲○○應清償所積欠之租金一節，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是兩造之爭點乃為：㈠本件確認之訴有無提起之必要？㈡蘇明雄與被上訴人丙○○及與訴外人郭昭斌間借貸關係是否存在？㈢郭昭斌債權移轉與被上訴人甲○○，是否生效？㈣被上訴人聲請拍賣受償暨參與分配，有無理由？㈤另被上訴人甲○○積欠租金若干，及其主張以積欠上訴人之租金債務與上訴人對其借款本金債務抵銷，有無理由？
五、經查：㈠按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係
之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院四十二年台上字第一○三一號判例參照。本件上訴人訴請確認被上訴人丙○○對系爭土地於八十七年一月八日所設定之最高限額八百四十萬元之抵押權不存在，及確認被上訴人甲○○對系爭土地於八十九年一月二十八日所設定之最高限額七百二十萬元之抵押權不存在一節，惟系爭土地業經被上訴人丙○○向法院聲請拍賣抵押物強制執行後，於九十年七月二十七日由被上訴人丙○○以一千一百六十萬元得標承受，於九十年九月二十五日分配執行費六萬四千二百一十元、被上訴人丙○○之債權第一順位抵押權（含本金、利息及違約金）受償七百七十九萬八千一百一十五元，而被上訴人甲○○之六百萬元本金債權即第二順位抵押權受償三百六十九萬五千六百七十五元，有上訴人提出之拍定筆錄、分配表可稽（原審卷第三三一、三四八頁），業如前述，則被上訴人上開抵押權即因抵押物經拍賣而消滅，上訴人自無即受確認判決之法律上利益（最高法院六十九年台上字第一四二四號判例意旨足資參考），上訴人此部分之請求，應屬無據。至上訴人請求確認被上訴人如附表所示本票債權不存在一情，則該本票債權雖有部分業經強制執行程序而獲清償，惟被上訴人仍執有該本票債權所生之利息債權尚未實行，有被上訴人所提出該利息之本票可稽（原審卷第四九七至六○五頁），是兩造間就該本票關係之存否有所爭執，如不訴請確認，則上訴人私法上之地位仍有受侵害之危險，而此危險得以對於被上訴人之確認判決除去，上訴人自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以
種類、品質、數量相同之物返還之契約；又消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，八十八年修正前民法第四百七十四條及第四百七十五條分別定有明文（依民法債編施行法第三十六條第二項之規定，修正後之規定自八十九年五月五日施行）。即消費借貸契約為要物契約，除當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權於他方，始能成立。本件被上訴人主張借貸關係成立於八十八年民法修正前，自應適用上開修正前關於消費借貸之規定。是查：
⑴被上訴人抗辯蘇明雄偕同其妻即上訴人庚○○○為連帶保證人，於八十七年一月
七日與被上訴人丙○○訂立借款契約及抵押權設定契約後，陸續向被上訴人丙○○借款共七百萬元，並簽發同面額之本票，且將其所有系爭土地應有部分三分之一設定擔保最高限額八百四十萬元之抵押權予被上訴人丙○○一節，業據被上訴人提出借款契約書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、他項權利變更契約書、土地登記簿謄本各一份、本票十三紙為證（原審卷第四一至五三頁）。被上訴人又抗辯蘇明雄再於八十八年四月二十一日與訴外人郭昭斌訂立借款契約，陸續向郭昭斌借款共六百萬元，且簽發同額之本票，並將上開土地設定擔保最高限額七百二十萬元之第二順位抵押權予郭昭斌，其後郭昭斌於八十九年年初將對蘇明雄之上開債權讓與被上訴人甲○○，經通知蘇明雄且獲其同意後，改將上開土地設定擔保最高限額七百二十萬元之第二順位抵押權予被上訴人甲○○等情，亦據提出借款契約書、債權讓與書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記謄本、本票十紙為據（原審卷第五四至六六頁）。而該蘇明雄與被上訴人丙○○簽立之借款契約書、及附表所示本票二十三紙經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其蘇明雄之指印、印文，與蘇明雄留存於刑事警察局、高雄縣鳳山市第一戶政事務所指印、印鑑章相符，此有高雄縣鳳山市第一戶政事務所九十年三月九日九十鳳市一戶字第一二八三號函送印鑑證明申請書（原審卷第一七九頁至第一八一頁），及內政部警政署刑事警察局九十年四月三日九十刑紋字第四一四七一號鑑驗書在卷可參（原審卷第二０二至二０六頁）。足徵上開蘇明雄與被上訴人丙○○簽立之借款契約書、及附表所示本票二十三紙上蘇明雄之指印及印文為真正。又蘇明雄將系爭土地設定抵押權予被上訴人，亦分別提出高雄縣鳳山市第一戶政事務所印鑑證明，此有上開高雄縣鳳山地政事務所九十年一月九日九０鳳地所四字第００四二九號函送之系爭土地抵押權登記資料可參（原審卷第一二四、一四四頁），是本件抵押權設定資料上蘇明雄之印文亦應為真正。
⑵又證人即承辦本件借款及抵押權設定登記之代書 吳國彰 證稱：「七百萬的部分借
款人是蘇明雄，抵押權人有要求要提供保證人，是由蘇明雄的太太（指上訴人庚○○○）當保證人，債權人是丙○○，金額並沒有在我們事務所交付，是他們雙方自己交付的，借款契約書是在我們事務所寫的，寫的當時，錢應該有部分交付，我在辦借款契約書時有要求寫明已經給付多少錢給借款人，並請借款人簽收，寫完契約書之後，整個抵押權手續就由我去辦理，當初他們借款七百萬元，有約定償還的時間，約定的利息他們並沒有跟我講，我在抵押權設定契約書上寫以中央銀行規定的利率，他們有同意，但借款契約書就沒寫，當初資料我們沒有留底，都在地政事務所，蘇明雄與他太太都有到我事務所去，他們不識字，所以請他們蓋指印來確認，七百萬元的設定金額為八百四十萬元，他們雙方除了借款契約書外，在事務所有寫部分的本票，（問：六百萬元的部分為何？）是他們雙方當事人來我事務所，要求辦抵押權設定，第一順位已經滿了，抵押權人要求再辦第二順位的抵押權。（問：他們係指誰？）是丙○○跟她弟弟（即郭昭斌）與蘇明雄，他們當時有跟我講借了多少錢。（問：有辦塗銷、設定是指何部分？）是指第二順位的部分，是丙○○夫妻及郭昭斌及蘇明雄到我事務所，債權人郭昭斌提到他跟他太太可能會離婚，要把他的債權讓給甲○○，他說有徵詢蘇明雄的同意，他們就一起到我事務所辦理，他們來我事務所的時候，都沒有帶相關證件，我跟他們說要帶證件並跟他們說要辦債權讓與的話，可以辦抵押權的讓與，丙○○與郭昭斌有提到會產生贈與稅的問題，為了節稅的問題，蘇明雄同意先把郭昭斌的抵押權先塗銷，同一時間再設定抵押權給甲○○，由甲○○去接收郭昭斌與蘇明雄當初設定之權利相關內容。（問：他們有無再另外寫債權讓與的書面通知？）有，有寫書面的文件，就是郭昭斌把他的債權讓給甲○○，當時蘇明雄在場，沒有再另外寫通知給蘇明雄。是郭昭斌把他的債權讓給甲○○，蘇明雄沒有去償還對郭昭斌的六百萬元債務，甲○○有無幫蘇明雄去清償六百萬元，我不清楚。（問：此部分有無當場交付本票？）蘇明雄開給郭昭斌的本票，由郭昭斌轉移給甲○○。（問：借款契約書上第一次借款金額四百萬元，是否為在現場交付？）不是，是雙方說錢已經交付了，然後才經過蘇明雄同意在上面蓋章簽名。．．．但當事人雙方有提到收訖，才請其簽收。．．．他們沒有提（借多少錢），但是我有問，是他們提議到要用七百萬元辦理抵押權設定，加二成即八百四十萬元，郭昭斌也是如此。（問：證人沒有見到借款人、抵押權人有交付金錢，你有無當場並確定交付此筆款項？）有。（問：有無告知蘇明雄你寫的是什麼？）有，因為蘇明雄不識字」等語（原審卷第二四○至二四九頁），證人即證人吳國彰之妻范 姜美鈴 亦證稱：「（問：本件第一胎借款契約，是否經由你經手，提示簽收筆跡？）是的，第十八項開始都是我寫的，是在我們事務所寫的。（問：寫本票票號及金額是否同一天所寫？）我只記得編號一的四百萬元是簽契約當天同時寫的，但沒有看到二造交付現金，是蘇明雄及丙○○一同到事務所來簽約，因為聽說二造之前在別的代書處以設定第一胎四百八十萬元抵押權，後來要增加為最高限額抵押八百四十萬元才來我們事務所辦，因為庚○○○是該筆借款的連帶保證人，所以簽約當時也有到場。（問：後來八十七年二月十三日後陸陸續續有付款明細如何寫？）蘇明雄借款時有簽本票，沒有寫簽收的證明，事後再來我們這裡補。（問：補是否為同一天一次補足，或是陸續於契約書上所記載日期依續填寫？）我不記得了。（問：二造是否在你們事務所交現金？）不是，是二造私下交易完後才來補簽收，本票的票號也是二造提出來填寫。（問：為何當天只有蘇明雄按指印，庚○○○沒有按指印？）我們辦案件是針對所有權人，所以只有要求蘇明雄按指印，沒有要求連帶保證人按指印。（問：後來設定第二胎時，也是到你們事務所辦，是否了解，提示？）我不太了解，借據有部分是我寫的，如付款編號一、二項部分，其他後面不是我寫也不是我先生寫的，因為丙○○有說如果每次簽收要到事務所太麻煩，所以我們就叫她按第一胎的方式簽收證明。（問：證人簽約時有無問蘇明雄有無收到錢以及本票是他所簽發及是否有告知契約付款明細的意義？）有。」等情在卷（原審卷第四六八至四七○頁）。上訴人雖主張證人吳國彰與上訴人甲○○間有親戚關係，證詞偏頗，然為被上訴人所否認，上訴人復無法舉證證明證人吳國彰、 范姜美鈴 等人與系爭抵押借款有何切身利害關係，而有捏詞偏袒被上訴人之不實證詞，則證人就所目睹之兩造借貸簽約及設定抵押權過程作證，所證情節互核大致相同，自可採信。
⑶按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推
定其為真正，民事訴訟法第三百五十八條第一項定有明文。被上訴人所提出被上訴人丙○○與蘇明雄之借款契約書業經鑑定為蘇明雄之指印及印文，而郭昭斌部分之借款契約書雖未鑑定指印及印文，然如附表之本票二十三紙既經鑑定為蘇明雄之指印及印文，而抵押權設定登記，亦經蘇明雄提出印鑑證明以供辦理，並經證人吳國彰、范姜美鈴上開證述明確，堪認本件借款、本票、抵押權設定登記之文書為蘇明雄同意而按印蓋章，應推定為真正。又被上訴人丙○○及郭昭斌交付借款與蘇明雄，經蘇明雄親收一節，業經蘇明雄分別於借據內表明收訖無訛，依上開規定，自應認被上訴人就丙○○、郭昭斌交付借款之事實已盡舉證之責。
⑷上訴人以上開指印及印文，係代書於租賃換約之時，利用蘇明雄及上訴人庚○○
○不識字之弱點，要求渠等蓋指印，並盜蓋印章於本件借款契約書及本票云云，未舉證以資證明，不足採信。再者，上訴人雖主張代書並未親見交付借款，且該借款契約書、本票應為同一人之筆跡，而被上訴人丙○○之借款契約書上之原子筆顏色大多相同，足見是同一人以同一支筆一次全部記載完成，郭昭斌之借款契約書，前三次係由同一人以同一支筆一次全部記載完成，後七次亦由同一人以同一支筆一次全部記載完成，非陸陸續續交付後再補辦簽收手續云云，惟依上開證人吳國彰、范姜美鈴之證詞可知，證人雖未見借款交付之事實，惟既已當場告知蘇明雄契約內容及收訖借款之意旨，蘇明雄始於收訖借款處按指印及蓋章，即應推定該內容為真正，縱使證人未親見借款之交付，亦不足以反證蘇明雄於借款契約書內「收訖」處按印蓋章，即有不實。況且借款依借款契約書之收款明細部分，證人范姜美鈴已證述七百萬元借款部分，第一筆係簽約時填寫，其餘部分係事後補寫，業如前述，而六百萬元借款部分，第一筆與第二筆時間相距僅有六日，字體雷同尚不能表示係一次完成，第三筆與前二筆相較，字體較為大而草，明顯有所不同，而第四筆至第十筆，字體更較凌亂，間隔亦非整齊，顯難認係同一次所為，是不得反證推翻蘇明雄收受借款之推定。
⑸上訴人又主張被上訴人丙○○原於八十六年一月間設定最高限額四百八十萬元之
抵押權，卻於八十七年立即塗銷，又設定八百四十萬元之抵押權，借款契約書所載八十七年一月七日收訖四百萬元，何以無當日簽發之本票云云。被上訴人則辯稱丙○○與蘇明雄間曾塗銷四百八十萬元之抵押權登記，又設定八百四十萬元之抵押權，係因蘇明雄於向被上訴人丙○○借得四百萬元後，又欲借錢，而欲借用之金額已逾抵押權所擔保之範圍，故先塗銷四百八十萬元之抵押權，再設定八百四十萬元之抵押權，而借款契約書之第一筆四百萬元，即為前之借款等情，核與證人吳國彰、范姜美鈴上開證述情節相符，並有蘇明雄原設定最高限額四百八十萬元第一順位抵押權予被上訴人丙○○，於八十七年一月七日向地政事務所申請清償，而於同日同時又申請設定最高限額八百四十萬元第一順位抵押權登記予被上訴人丙○○，此有上開高雄縣鳳山地政事務所九十年一月九日九○鳳地所四字第○○四二九號函所附土地登記申請書為憑（原審卷第一一○、一一九頁），倘蘇明雄確有清償借款之事，豈有同一日同時間辦理清償及設定之矛盾，足徵被上訴人丙○○抗辯係因抵押權擔保金額不足，故與蘇明雄重新簽訂借款契約，並設定較高擔保金額之抵押權，且以蘇明雄前所欠借款為第一次借款之交付，堪予採信。
⑹至上訴人主張系爭土地於八十九年度價格下滑，系爭土地是否仍有高交易價格，
而能貸得高達一千三百萬元之借款，實有疑問？又上訴人庚○○○既為連帶保證人，為何被上訴人丙○○所持有十三紙本票，僅有五紙以庚○○○為共同發票人，且該五紙本票，僅其中二紙有上訴人庚○○○之蓋章，其餘三張則無？且被上訴人甲○○復向蘇明雄承租土地，如有借款，何不以借款利息抵付租金，卻仍繳納租金？再被上訴人丙○○交付借款係以何種方式交付？及被上訴人丙○○、及訴外人郭昭斌資金來源為何？云云，均與消費借貸契約是否成立無必然性關連，並不足以推翻借貸契約成立之認定，上訴人上開主張委無足取。
⑺上訴人再以蘇明雄名下之帳戶係被上訴人丙○○使用，系爭匯款轉入不多久即遭
轉出，然此部分上訴人未能舉證證明蘇明雄名下之農會帳戶確係交由被上訴人丙○○使用，其所聲請調取蘇明雄帳戶之取款條，核無審酌之必要。至於上訴人固主張被上訴人丙○○係另外向金主借款再轉借給蘇明雄一節，縱認屬實，亦應屬被上訴人丙○○與該金主間之法律關係，自無礙於被上訴人丙○○與蘇明雄間直接借貸關係成立。準此，被上訴人辯稱丙○○、郭昭斌與蘇明雄確實有借貸關係存在，系爭本票債權及抵押權登記均非不實，應堪予採信。
㈢又被上訴人抗辯郭昭斌將借款債權讓與被上訴人甲○○一節，亦為上訴人所否認，復查：
⑴郭昭斌事後將該借款債權讓與被上訴人甲○○，業已通知蘇明雄一情，復經證人
吳國彰、范姜美鈴上開證述屬實，且若無其事，蘇明雄豈會交付印鑑資料供代書辦理設定第二順位抵押權予被上訴人甲○○。況且蘇明雄原設定第二順位抵押權予郭昭斌，於八十九年一月二十六日申請塗銷該第二順位抵押權登記，而於同日同時亦申請設定第二順位抵押權登記予被上訴人甲○○，此有上開高雄縣鳳山地政事務所九十年一月九日九０鳳地所四字第００四二九號函所附土地登記申請書為憑（原審卷第一二七、一三八頁），核與證人所述債權移轉之情節相符，倘無債權移轉之事，豈有同一日同時間辦理塗銷及設定之巧合，益徵被上訴人甲○○抗辯係因債權讓與而取得借款債權之情，堪予採信。
⑵上訴人主張郭昭斌塗銷第二順位抵押權登記，已出具清償證明書，並據以辦理抵
押權塗銷登記，則蘇明雄之債務已清償完畢，且無抵押權存在，如何將債權讓與被上訴人甲○○云云，惟證人吳國彰已證述係因免課徵贈與稅之目的（事後已補稅，見原審卷第四四○頁），而將抵押權塗銷後，重新設定，實際上蘇明雄並未清償借款債務，業如前述，是若蘇明雄果有清償郭昭斌之借款債務，豈未同時取回借款契約書及本票之理？其主張核無足採。
⑶上訴人又主張被上訴人甲○○抵押權設定部分，郭昭斌為何會將債權讓與甲○○
，其間法律關係為何，且未見任何債權讓與之記載云云，惟被上訴人丙○○辯稱：蘇明雄向郭昭斌借貸之款項，實際上是伊與甲○○出資，借用其弟郭昭斌之名義所為，嗣因郭昭斌婚姻有變化，所以將借貸債權轉還給被上訴人甲○○，並通知蘇明雄同意一節，業經證人郭昭斌到庭證述屬實（原審卷第四○三、四○四頁），並有被上訴人丙○○提出此部分交付借款予蘇明雄之匯款證明，分別於八十八年四月二十七日匯款四十二萬五千元、於同年七月二日匯款四十九萬元、於同年十月十九日匯款九十二萬九千元、於同年十一月十九日匯款四十二萬九千元、於同年十二月一日匯款四十七萬元可稽（原審卷第四二七至四二九頁），並經上訴人提出被上訴人丙○○匯款明細（原審卷第三○八頁），復經原審函查高雄縣鳳山市農會屬實，此有該農會九十年十月十八日鳳市農合字第一五二四號回復之銀行匯款單據九份在卷可稽（原審卷第三四九至三五八頁），上開兩造所提出及函查之匯款日期與郭昭斌與蘇明雄之借款契約書所載收受借款日期（編號三至十部分）大致相符，是蘇明雄應確有收受該借款，且該借款大部分均係被上訴人丙○○所匯款，已堪認定。因此，郭昭斌事後將該借款債權讓與被上訴人丙○○之夫即被上訴人甲○○，尚非無因，至於何以為被上訴人丙○○匯款與蘇明雄，乃係被上訴人丙○○與甲○○間之法律關係，為其內部問題，與債權移轉之效力無關，上訴人上開主張，不足以採。
⑷另上訴人固主張郭昭斌既無借款予蘇明雄，渠等間即無借貸關係云云，惟郭昭斌
既與蘇明雄有借貸之合意，並交付借款，至郭昭斌之款項係由何人提供，應亦屬郭昭斌與該人間之法律關係，自無礙於被上訴人郭昭斌與蘇明雄間借貸關係之成立。
㈣再者，被上訴人丙○○、甲○○對於上訴人之被繼承人蘇明雄既有上開一千三百
萬元之本金債權存在，則如附表所示之本票債權及系爭土地上設定之第一及第二順位抵押權登記自非不實。是被上訴人丙○○、甲○○既為上訴人之債權人，自得依法行使債權取償，而系爭土地經被上訴人丙○○取得拍賣抵押物裁定，聲請原審九十年度執字第二四四三號查封拍賣，並經被上訴人丙○○於九十年七月二十七日以一千一百六十萬元得標承受（原審卷第三三一頁），於九十年九月二十五日分配執行費六萬四千二百一十元、第一順位抵押權受償七百七十九萬八千一百一十五元（含本金、利息及違約金），而被上訴人甲○○之六百萬元本金債權即第二順位抵押權受償三百六十九萬五千六百七十五元等情，業有上訴人提出之分配表在卷可稽（原審卷第三四八頁），則被上訴人二人依法行使其權利，聲請查封拍賣上訴人繼承蘇明雄所有之系爭土地及參與分配，並無不法可言，而所受領之金額仍在其債權總額範圍內，亦無不當得利，是上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係請求被上訴人丙○○給付上訴人一千一百六十萬元，被上訴人甲○○應給付上訴人三百六十九萬五千六百七十五元，及均自九十年七月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被上訴人二人於三百六十九萬五千六百七十五萬元本息範圍內為不真正連帶責任云云，即無理由，不應准許。
㈤另上訴人主張被上訴人甲○○承租系爭土地及其上建物，自八十八年年初起即未繳納租金云云，固提出租賃契約書為證（原審卷第一九至二四頁），惟查：
⑴被上訴人甲○○不否認上訴人所主張承租之事實，惟抗辯其與蘇明雄間租金多為
半年收繳一次，計二十一萬元（35000×6＝210000），且為期前繳納，其八十八年度已繳納之事實，業據被上訴人並已提出繳納八十八年下半年租金二十一萬元之支票票頭為證，並經富邦商業銀行鳳山分行於九十年一月三十日以富銀鳳字第六號函送該支票正反面可參（原審卷第八十頁、第一五二頁），該支票係上訴人 蘇蔡碧連 提示兌領，上訴人庚○○○並自承有收到八十八年六月二十九日租地之二十一萬元支票票款，租金是半年收一次，都是七月一日跟一月一日收等語（原審卷二第二八一、二八五頁），上訴人復自認上開二十一萬元為八十八年下半年之租金等語（原審卷第三八八頁），是被上訴人抗辯租金為半年一繳，且為期前繳納，並已繳納至八十八年十二月一節，即非無據。況八十八年下半年之租金已經完納，又豈有獨漏八十八年上半年之租金未收取之理？職是，被上訴人甲○○主張其八十八年度之租金已然繳清，即堪採取，上訴人復主張被上訴人甲○○自八十八年年初起即未繳納租金云云，不足採信。
⑵又被上訴人甲○○抗辯於八十八年十二月三十日匯款十七萬元予蘇明雄，繳納八
十九年上半年之租金，又應蘇明雄之要求，於八十九年二月十五日匯款十八萬一千一百元予蘇明雄，繳納八十九年下半年之租金一節，業據上訴人提出富邦商業銀行匯款委託書二紙為證（原審卷第八二頁），核與高雄縣鳳山市農會於九十年一月十五日鳳市農合字第一七四號函檢送蘇明雄帳戶交易明細表，確有丙○○匯入該二筆款項相符（原審卷第一四六至一四九頁），堪予採信，上訴人空言否認該匯款係繳納租金，惟無法證明係何款項，尚難採取。
⑶至被上訴人甲○○就上開八十九年度之租金，雖未按上半年度及下半年度各繳納
二十一萬元，然被上訴人甲○○抗辯蘇明雄每次借款後，均以月息二分，逐月簽發同日付款之利息本票交予被上訴人，蘇明雄繳付該利息後，被上訴人即將到期之本票返還蘇明雄，而上開八十九年度上半年租金，即因扣減前揭被上訴人甲○○之借款利息，分別為於八十八年八月三十日借款五十萬元，於八十八年十二月三十日到期之月利息一萬元；於八十八年十二月一日借款五十萬元，於八十九年一月一日到期之月利息一萬元；於八十八年七月二日借款五十萬元，於八十九年一月二日到期之月利息一萬元；於八十八年八月五日借款五十萬元，於八十九年一月五日到期之月利息一萬元；共計四萬元，故匯款十七萬元一節，業據被上訴人甲○○提出上開借款之本票四紙為憑（原審卷第二五五、二五六頁），而被上訴人就借款利息約定月息二分之情，業提出蘇明雄繳納利息所簽發，尚未付款之本票為證（原審卷第四九七至六○五頁），其上蘇明雄之印文，其字體、大小、粗細、位置，均與附表之本票相符，堪信為蘇明雄所簽發，上訴人空言否認洵非可採。而觀諸上開蘇明雄繳納利息所簽發之本票，確有發票日為借款本金交付日期，而到期日則為逐月同日按月息二分簽發本票，每次借款逐月簽發之本票號碼並為連號，顯見係一次簽發，且上開扣抵之八十八年七月二日、八月五日、八月三十日、十二月一日借款部分，亦有到期日為逐月按月息二分簽發本票情事（原審卷第五七二至五八○頁、第五八六至五九○頁、第六○一至六○五頁），是被上訴人抗辯借款月息二分，按月給付，並非無憑。再參以蘇明雄前於八十六年一月二十三日向被上訴人丙○○借款後設定抵押權，即約定月息二分，有該抵押權設定契約書足參（原審卷第一一七頁），益見蘇明雄與被上訴人丙○○確曾有月息二分之約定，至事後蘇明雄與被上訴人簽立之抵押權設定契約書，雖約定利息按中央銀行利率計算，此有土地登記謄本、抵押權設定契約書為證（原審卷第一○八、一二二、一四一頁），然縱有利息之約定，而當事人事後另有較高利息之合意，即應依變更後之約定履行，上開抵押權登記之利息部分尚不得採為利息約定之證據。因之，被上訴人扣抵上開利息後，給付八十九年度上半年租金十七萬元應為有據，堪以採信。
⑷被上訴人甲○○另抗辯上開八十九年度下半年租金，亦因扣減提前給付四．五個
月，月息二分，中間利息為一萬八千九百元（21000×0.02×4.5＝18900），及前揭被上訴人丙○○之借款利息，月息二分，於八十七年二月十三日借款五十萬元，於八十九年二月十三日到期之月利息一萬元，共計二萬八千九百元一節，亦據被上訴人甲○○提出上開借款之本票為據（原審卷第二五七頁）。查被上訴人甲○○於八十九年二月十五日給付蘇明雄十八萬一千一百元，應屬租金，否則豈有無端給付蘇明雄該筆鉅款之理，況被上訴人提前給付四．五個月，而以月息二分予以扣減中間利息一萬八千九百元，利息約定符合蘇明雄與被上訴人平時借款之約定，再者利息扣抵計算至百元，當非隨意湊數而成，顯出於雙方當時之合意甚明。至扣抵利息部分，則基於前述相同之理由（即貳五㈤⑶），參之被上訴人所提出八十七年二月十三日借款部分，有到期日為逐月按月息二分簽發本票情事（原審卷第五○九至五一三頁），是被上訴人抗辯扣抵上開借款月息二分，利息一萬元，亦堪採取。
⑸由上以觀，被上訴人甲○○抗辯其已繳納租金至八十九年下半年，堪信為真，上
訴人請求自八十八年至八十九年十月二十八日之租金七十三萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自八十九年十月二十九日至同年十二月三十一日止之租金部分，即屬無據，不得准許。至被上訴人甲○○積欠九十年度之租金，上訴人本於繼承及租賃之法律關係，請求被上訴人甲○○給付九十年一月一日起至九十年四月二十八日止之租金，即為有據，是上開積欠之租金經核算為十三萬七千六百六十七元【計算式：35000×3＋35000×（28/30）＝137667，元以下四捨五入】。
⑹再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他
方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條定有明文。被上訴人甲○○積欠上訴人租金十三萬七千六百六十七元，業如前述，惟被上訴人甲○○對蘇明雄六百萬元之本金債權，僅受償三百六十九萬五千六百七十五元，所餘債務自應由上訴人所繼承，是上訴人與被上訴人甲○○乃互負債務，給付種類均為金錢給付，且均屆清償期，兩造同意先抵銷借款本金部分（本院卷第一八四頁），則被上訴人甲○○主張以其對上訴人之借款本金債權抵銷租金債務十三萬七千六百六十七元，自屬有據，且被上訴人甲○○所餘借款債權其中十三萬七千六百六十七元部分自因抵銷而為消滅。是上訴人此部分之請求，亦無理由。
六、綜上所述，被上訴人丙○○、甲○○與上訴人之被繼承人蘇明雄有借貸關係存在，因而由蘇明雄簽發附表所示本票，並提供系爭土地供被上訴人先後設定第一及第二順位最高限額抵押權之情，應堪信為真，上訴人請求確認系爭本票債權，洵屬無據，而請求確認抵押權不存在，因該抵押權以因抵押物業經拍賣而消滅，尚無確認之利益，均不應准許。又被上訴人二人依法行使其權利，聲請查封拍賣系爭土地受償及參與分配，並無不法侵害他人權利可言，而所受領之金額仍在其債權總額範圍內，亦無不當得利，是上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付，即無理由，不應准許。且被上訴人甲○○對蘇明雄六百萬元之本金債權，僅受償三百六十九萬五千六百七十五元，是被上訴人甲○○主張以其對上訴人之借款本金債權抵銷九十年度之租金債務十三萬七千六百六十七元，自非無據，是上訴人另請求被上訴人甲○○應給付九十四萬五千元，及其中七十三萬五千元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦屬無據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，就確認抵押權不存在及抵銷部分，理由尚有未合，惟與本院認定結果相同，仍應維持，而其餘部分，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認對於本判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此說明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年八月十二日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官吳登輝~B3法官魏式璧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
~B法院書記官唐奇燕中華民國九十二年八月十二日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。