裁判字號：臺灣彰化地方法院106年訴字第320號刑事判決
裁判日期：民國107年01月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決106年度訴字第320號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告黃耀東選任辯護人張崇哲律師被告蘇秀蘭上一人選任辯護人張崇哲律師
楊怡婷 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第870、2288號），本院判決如下：
主文黃耀東犯如附表一所示之罪，累犯，處如附表一主文欄所示之刑及沒收。
蘇秀蘭犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年玖月。
犯罪事實
一、黃耀東、蘇秀蘭均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第
2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍為下列犯行：
（一）黃耀東與蘇秀蘭共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於附表一所示之交易時間、地點，以附表一所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 施養 坤1次。
（二）蘇秀蘭基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，分別於附表二所示之交易時間、地點，以附表二所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予留 振興 2次。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告黃耀東、蘇秀蘭及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第55頁）。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告黃耀東、蘇秀蘭於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者 施養坤 、 留振興 於警詢、偵查中之證述內容大致相符，並有相關通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表等證據在卷可憑（以上證據之頁碼均見附表一、二之證據欄所載），足認被告2人之任意性自白與事實相符。
（二）又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。本案被告2人所犯如附表一、二所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均係最輕本刑為7年以上有期徒刑之重罪，被告2人與向其購買毒品之人施養坤、留振興均非至親，亦無特殊情誼，如買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，況被告2人於本院審理時亦坦承本案毒品交易均是「賺施用的量」（見本院卷第269至270頁），自堪信被告2人販賣第二級毒品甲基安非他命時，確從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。
（三）從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論罪科刑。
三、論罪科刑
（一）核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人為販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有毒品之低度行為，均分別為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告黃耀東與蘇秀蘭就附表一所示犯行，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
（三）被告蘇秀蘭所犯如附表一、二所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）累犯：被告黃耀東前於民國83年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣雲林地方法院以83年度訴緝字第21號判決處有期徒刑4年、15年、5年6月、6月，並定應執行有期徒刑20年，嗣經上訴，經臺灣高等法院臺南分院以83年度上訴字第1970號判決就連續販賣化學合成麻醉藥物及連續販賣毒品部分撤銷，並分別改判有期徒刑5年6月、15年，其餘上訴駁回，並定應執行有期徒刑20年確定。又於84年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以83年度訴字第526號判決處有期徒刑1年6月確定。上開2案嗣經本院以84年度聲字第699號裁定定應執行有期徒刑20年確定；再經本院以97年度聲減字第31號裁定就連續施用毒品、連續非法吸食合成麻醉藥品及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，分別減刑為2年、3月、9月，並與上開不得減刑部分合併定應執行有期徒刑17年確定，並於93年1月14日縮短刑期假釋，假釋期間併付保護管束，嗣經撤銷假釋，執行殘刑6年9月21日，於103年8月1日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
（五）減刑事由：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告黃耀東、蘇秀蘭就本案全部犯行於偵查及審理中均坦承犯行，應依上開規定減輕其刑。被告黃耀東犯行有刑之加重、減輕事由部分，並應依法先加後減之（法定刑為無期徒刑部分，僅減輕其刑）。
（六）不適用刑法第59條之說明：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。本案被告黃耀東、蘇秀蘭之辯護人雖為被告2人辯護略以：請審酌被告2人均坦承犯行，販賣的毒品總重量未達10公克，犯罪情節非重，且被告蘇秀蘭育有與前夫所生之2名幼子，並罹有幽閉恐慌症、腎臟病，需定期到院治療；被告黃耀東母親年事已高，且被告黃耀東尚需照顧被告蘇秀蘭及被告蘇秀蘭與前夫所生的2名幼子，另被告2人目前有正當職業等情，適用刑法第59條減輕其刑等語（見本院卷第272至273頁）。然被告2人已得依前揭所述各規定予以減刑，其販毒之數量及金額，並已經本院依刑法第57條量刑時為考量（量刑考量詳下述），是尚難認被告2人於前開減刑後仍有情輕法重而得依刑法第59條規定酌減其刑之情，併此敘明。
（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人應知甲基安非他命危害甚大，且經政府宣導並查緝甚嚴，竟仍意圖牟利而販賣甲基安非他命，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，更助長毒品流通，實應嚴懲，惟考量被告2人就本案犯行坦承不諱，犯後態度尚佳，並慮及被告2人所販賣毒品之數量、次數及對象，暨被告2人下列之智識程度、家庭生活與經濟狀況、所生危害等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，以資懲儆：
1.被告黃耀東國中畢業，目前為國立空中大學之全修生，之前從事寢具及床單買賣，月收入約新臺幣（下同）5、6萬元，已婚，有1個和前妻生的女兒，女兒現在已經29歲，沒有一起住，平常住在岳母的店裡面，有時候要給岳母幾千元或幾萬元，視當時經濟狀況而定，尚有私人欠債約5、60萬元未清償。
2.被告蘇秀蘭高職肄業，目前從事床單及寢具買賣，月收入不定，扣除成本平均大約3、4萬元，已婚，有2名與前夫生的兒子，兒子都與前夫住在一起，由前夫負責主要照顧。其現在與母親同住，不用給母親生活費，但要給母親菜錢，爸爸已經過世，有2個弟弟，其中1個弟弟有重度憂鬱症，目前尚有車貸，另外也有欠親戚朋友錢，均尚未清償。
四、沒收
（一）新舊法比較：按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；而刑法關於沒收之規定業於104年12月17日修正，自105年7月1日施行，另毒品危害防制條例中關於沒收條文之規定即第18條、第19條亦於105年6月22日修正，於105年7月1日施行；則依上開規定，本案被告就附表一、二所示犯行之沒收，應適用裁判時即修正後刑法、毒品危害防制條例相關之規定，先予敘明。
（二）犯罪所得沒收部分：
1.按犯罪所得財物已分配，固應依法院認定之各人分得之數諭知沒收，然倘犯罪所得財物全部或部分未分配（無法分配）者，各人應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3864號、104年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查，附表一之犯罪所得，被告蘇秀蘭及黃耀東於本院審理時均供稱：錢放在被告蘇秀蘭身上，都是花在我們的生活上等語（見本院卷第271頁），堪認此部分之犯罪所得尚未分配，應由被告蘇秀蘭及黃耀東負共同沒收之責，並應於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，對被告蘇秀蘭、黃耀東追徵其價額。
2.附表二之犯罪所得，均為被告蘇秀蘭所收受，業據被告蘇秀蘭坦認在卷（見本院卷第56、57、271頁），爰依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，對被告蘇秀蘭宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）犯罪所用工具沒收部分：附表一、二所示之行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話（含SIM卡各1枚），雖均未扣案，惟上開行動電話分別為被告作為聯絡本案販毒所用之物，故就門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚），根據「共犯共同責任原則」，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項，對被告黃耀東、蘇秀蘭予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，對被告黃耀東、蘇秀蘭追徵其價額。又就門號00000000
00、0000000000號行動電話（含SIM卡各1枚）則應依法對被告蘇秀蘭宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、適用之法律
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段。
（二）毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、（修正後）第19條第1項。
（三）刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、（修正後）第38條第4項、（修正後）第38條之1第1項、第3項。
本案經檢察官賴政安偵查起訴，由檢察官賴志盛、鄭安宇到庭執行職務。
中華民國107年1月18日
刑事第五庭審判長法官周淡怡
法官吳芙如法官徐啓惟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年1月18日
書記官曾靖雯附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（黃耀東、蘇秀蘭共同販賣毒品部分）：
┌─┬────┬─────┬─────┬──────┬───────────┬───────────────┬───────────────┐│編│購毒者│聯絡時間│交易時間│交易地點│交易方式│證據│主文││號│││││││（罪名、宣告刑及沒收）│├─┼────┼─────┼─────┼──────┼───────────┼───────────────┼───────────────┤│1│施養坤│104年8月│104年8月│黃耀東位於彰│蘇秀蘭先以其所持用之行│①共同被告黃耀東於警詢、偵訊中│黃耀東共同販賣第二級毒品罪，累││││28日上午2│28日上午6│化縣福興鄉新│動電話門號0000000000號│之自白（見B卷第5頁、A卷第│犯，處有期徒刑伍年捌月。││││時13分、5│時許│生路9號之住│與施養坤使用之行動電話│3頁反面）。│蘇秀蘭共同販賣第二級毒品罪，處││││時21分、41││處│門號0000000000、096539│②共同被告蘇秀蘭於警詢、偵訊中│有期徒刑伍年肆月。││││分許│││8228號聯絡毒品交易時地│之自白（見B卷第16頁反面、A│未扣案之行動電話壹支（含門號○│││││││，黃耀東、蘇秀蘭、施養│卷第3頁反面）。│000000000號SIM卡壹枚│││││││坤3人再於左列時間、地│③證人施養坤於警詢、偵訊中之證│）及未分配之犯罪所得新臺幣貳萬│││││││點見面，由黃耀東與施養│述（見B卷第34頁、A卷83至84│肆仟元，均沒收，於全部或一部不│││││││坤談妥本次販賣甲基安非│頁）。│能沒收或不宜執行沒收時，對黃耀│││││││他命之數量及價錢後，再│④彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀│東、蘇秀蘭追徵其價額。│││││││由蘇秀蘭將甲基安非他命│錄表（見A卷第53至54頁反面）││││││││2兩交給施養坤，並當場│。││││││││向施養坤收取價金2萬4│⑤通訊監察譯文（見A卷第37頁）││││││││千元，以此方式完成甲基│。││││││││安非他命之交易1次。│││└─┴────┴─────┴─────┴──────┴───────────┴───────────────┴───────────────┘附表二（蘇秀蘭販賣毒品部分）：
┌─┬────┬─────┬─────┬──────┬───────────┬───────────────┬───────────────┐│編│購毒者│聯絡時間│交易時間│交易地點│交易方式│證據│主文││號│││││││（罪名、宣告刑及沒收）│├─┼────┼─────┼─────┼──────┼───────────┼───────────────┼───────────────┤│1│留振興│105年1月│105年1月│黃耀東位於彰│蘇秀蘭先以其所持用之行│①被告蘇秀蘭於警詢、偵訊中之自│蘇秀蘭販賣第二級毒品罪，處有期││││26日13時51│26日22時32│化縣福興鄉新│動電話門號0000000000號│白（見B卷第18頁及反面、A卷│徒刑伍年貳月。││││分、18時21│分通話結束│生路9號之住│與留振興使用之行動電話│第3頁反面）。│蘇秀蘭未扣案之行動電話壹支（含││││分、19時、│後不久│處│門號0000000000號聯絡交│②證人留振興於警詢、偵訊中之證│門號0000000000號SIM││││19時52分、│││易事宜，再由蘇秀蘭於左│述（見A卷第64頁及反面、179│卡壹枚），及犯罪所得新臺幣貳萬││││22時32分許│││列時間、地點販賣價值2│頁）。│元，沒收，於全部或一部不能沒收│││││││萬元之甲基安非他命2兩│③彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀│或不宜執行沒收時，追徵其價額。│││││││予留振興，留振興收受後│錄表（見A卷第72頁及反面）。││││││││，當場僅給付價金9千元│④通訊監察譯文（見A卷第39頁反││││││││，數日後方清償剩餘價金│面至40頁）。││││││││1萬1千元，以此方式完│││││││││成甲基安非他命之交易1│││││││││次。│││├─┼────┼─────┼─────┼──────┼───────────┼───────────────┼───────────────┤│2│留振興│105年2月│105年2月│黃耀東位於彰│蘇秀蘭先以其所持用之行│①被告蘇秀蘭於警詢、偵訊中之自│蘇秀蘭販賣第二級毒品罪，處有期││││7日0時23│7日0時38│化縣福興鄉新│動電話門號0000000000號│白（見B卷第18頁反面至21頁反│徒刑伍年貳月。││││分、38分許│分通話結束│生路9號之住│（起訴書誤載為00000000│面、A卷第3頁反面至4頁）。│蘇秀蘭未扣案之行動電話壹支（含│││││後約10幾分│處│15號，應予更正）與留振│②證人留振興於警詢中之證述（見│門號0000000000號SIM│││││鐘││興使用之行動電話門號09│A卷第65、66至67頁反面）。│卡壹枚），及犯罪所得新臺幣貳萬│││││││00000000號聯絡交易事宜│③彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀│元，沒收，於全部或一部不能沒收│││││││，再由蘇秀蘭於左列時間│錄表（見A卷第72頁及反面、17│或不宜執行沒收時，追徵其價額。│││││││、地點販賣價值2萬元之│9頁及反面）。││││││││甲基安非他命2兩予留振│④通訊監察譯文（見A卷第40至42││││││││興，留振興收受後，當場│頁反面）。││││││││給付價金2萬元，以此方│││││││││式完成甲基安非他命之交│││││││││易1次。│││└─┴────┴─────┴─────┴──────┴───────────┴───────────────┴───────────────┘◎附件（卷宗代號對照表）：
┌──┬───────────────────────┬────┐│編號│案號│代號│├──┼───────────────────────┼────┤│1│臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第870號卷│A│├──┼───────────────────────┼────┤│2│臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第2288號卷│B│└──┴───────────────────────┴────┘