裁判字號：最高法院95年台上字第870號刑事判決
裁判日期：民國95年02月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第八七０號
上訴人甲○○原名蔡
號（另案在台灣雲林第二監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年七月十九日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第一五四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第四一一五、六四八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（原名 蔡宗霖 ）明知安非他命係屬麻醉藥品管理條例第二條第四款所列管之化學合成麻醉藥品，不得非法販賣，因其有施用安非他命之習性，所費不貲，竟基於非法販賣安非他命營利之概括犯意，將其以每包新台幣（下同）三、四千元向 陳信成 購買之安非他命，自民國八十七年一月間起至同年四月初某日止，在嘉義縣○○鄉○○路○○○巷○號住處或新港鄉新港城超商附近等處，以每次一包五千元之代價，連續四次非法販賣與 陳茂堂 施用。嗣陳茂堂於八十七年五月十一日為警查獲而供出上情等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查㈠、憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具詰陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。卷查第一審及原審就上訴人之案件，在審判中，對共同被告陳信成均未命其立於證人地位而為陳述，使上訴人有與其對質並詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，上訴人之詰問權即無從行使，與憲法保障基本人權及基本訴訟權之規定顯相違背，亦有害於實體真實之發現，則其偵查中之陳述，於審判中縱曾向上訴人宣讀或告以要旨，仍難謂為合法之證據資料，原判決採用陳信成於偵查中之陳述作為認定上訴人犯罪之依據，有欠允當。又刑事訴訟法施行法第七條之三規定：中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。按諸法院於審理案件時，如法律修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般法則，應適用新法，在此情形，刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞證據及其例外之規定，當有其適用。關於證人陳茂堂於刑事訴訟法施行前在警詢及偵查中所為陳述之證據能力，原判決先則謂：此部分陳述為審判外之陳述，雖未以證人身分詰問，但依上開規定，仍具效力，而有證據能力等語（原判決理由壹、）。繼又謂：陳茂堂於警、偵訊中之陳述，雖均係審判外之陳述，但上訴人於原審準備程序期日，就上開供證均表示對其證據能力沒意見而未爭執其證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項（原判決誤載為第一百五十九條之二）之規定，自得為證據等語（原判決理由壹、二）。究竟認定陳茂堂此部分陳述有證據能力，係按刑事訴訟法施行法第七條之三前段之規定，依修正刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項為之；或是按同法條後段規定，認其在刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響而認定，前後論述齟齬，滋生疑義，致上訴意旨執以指摘，而待釐清。原判決此部分論斷，亦有可議。㈡、原判決以證人陳茂堂（所供）上訴人確曾四次，以每次每包五千元之代價，將安非他命交給陳茂堂等情，與上訴人在警訊時供承：伊共替陳茂堂購買安非他命約四次左右，每次每包安非他命五千元等語相符。因認陳茂堂前揭所證應與事實相符，而足為擔保陳茂堂指稱上訴人販賣安非他命犯行之補強證據（原判決理由貳、三、㈢）。惟查上述所謂「陳茂堂前揭所證」，係指其警詢及偵查中供稱：「我共……向蔡宗霖買四次（安非他命），每次一小包五千元，都打電話
（00）0000000號與蔡宗霖再聯絡交易地點。」及於第一審結證確於前揭時、地向上訴人購買安非他命等情（原判決理由貳、三、㈡）。然稽諸卷附警詢筆錄，上訴人係供稱：「（你是否曾經販賣安非他命給陳茂堂？）我沒有販賣安非他命給陳茂堂，是有時陳茂堂需要安非他命時主動打000000000號電話至我現在住處拜託我幫他購買，我並沒有賺取價差。」、「（你共替陳茂堂購買幾次安非他命？價錢多少？於何時、何地幫助他購買？在何時何地交給他？）我共替陳茂堂購買安非他命約四次左右，每次每包安非他命新台幣五千元，時間約今年三、四月間，地點都在我現住處。」等語（偵字第二八０三號卷第二十七頁背面）。如果非虛，其是否僅承認共替陳茂堂購買四次安非他命，每次每包五千元，能否謂其與陳茂堂所稱之上述向上訴人購買安非他命之證言相符，而佐證其證言與事實相符，即非全無研求之餘地。又上訴人於警詢時另供稱：「（你共向陳信成購安非他命幾次？）第一次在陳信成家中購買五千元，時間大約在今
（八十七）年二月中旬，第二次是在今年三月初，購買五千元，第三次五月初……亦是購買五千元，另六月初到陳信成家中又購得五千元、六月初又在奉天宮前向陳信成購得五千元，最後一次是昨日（六日）下午又購買三千元……」等語（警卷Ｂ第十三頁背面）。而卷附原審法院八十八年度上訴字第二四八號刑事確定判決所認定事實，關於陳信成販賣安非他命與上訴人之次數、時間及價額亦與上訴人上開供述相同。如果無訛，倘上訴人有向陳信成購買安非他命轉售與陳茂堂，其時間是否自八十七年一月間起或是同年二月中旬才開始，當年二月至四月間販入之價格究係每包三、四千元或是五千元，上訴人如以每包五千元轉售，是否有營利之意圖，亦有欠明瞭而待究明。原判決對此未詳予調查釐清，遽為判決，自有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年二月二十三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年二月二十七日
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