裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年重上更(四)字第138號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度重上更(四)字第138號上訴人即被告乙○○即蔡 宗霖
現另案在臺灣嘉義監獄執行中選任辯護人 蔡碧仲 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院87年度訴字第413號中華民國88年1月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署87年度偵字第2803號及併辦案號：87年度偵字第4115號、第4700號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第四次發回更審，及臺灣嘉義地方法院檢察署（94年度偵字第2273號）聲請併案審理，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年肆月。
事實
一、乙○○（原名 蔡宗霖 ，於民國九十三年十一月五日改名）明知安非他命係屬麻醉藥品管制條例第二條第四款所列管之化學合成麻醉藥品，不得非法販賣，因自身染有施用安非他命之毒癮，所費不貲，遂意圖營利而牟取不法利益，以支應其購買毒品費用，乃將其向甲○○（販賣第二級毒品部分，業據本院八十八年度上訴字第二四八號判處有期徒刑八年確定在案）以每包新台幣（下同）三、四千元所購得之化學合成麻醉藥品安非他命，並基於概括之犯意，自八十七年二月中旬某日起至同年四月初某日止，在嘉義縣○○鄉○○路○○○巷○號住處或新港鄉新港城超商附近等處，以每次一包化學合成麻醉藥品安非他命五千元之代價，連續四次非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予 陳茂堂 施用，以賺取差價牟利四千元。嗣於八十七年五月十一日十二時十五分許，陳茂堂在嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號為警查獲，並供出甲○○及乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命而查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送併案審理。
理由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九之二分別定有明文。證人甲○○警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，被告不同意列為證據，且無刑事訴訟法第一百五十九條之二情事，自無證據能力，不得為本案證據。
二、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。又於九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第七條之三，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。證人甲○○、陳茂堂等人在臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官所為之訊問未經具結，對被告乙○○而言，均無證據能力，上揭證人之證述，均不得為本案證據。
三、證人甲○○於臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第四一三號案及本院八十八年上訴字第二四八號案所為之供述，當時係以被告身分應訊，依法不得命其具結，縱誤命其具結，仍不發生具結之效力。又共同被告所為之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟其供述能否採信，法院應本於職權予以調查，以為取捨之依據，不得以具結擔保其供述之真實性。證人甲○○前開臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第四一三號及本院八十八年上訴字第二四八號所為供述，復經本院九十年上更㈠字第三六九號案於九十年十月十七日審理時，將甲○○警偵及前審之供述證詞，予以被告辯論（見本院上更㈠卷第一０八頁），其審理跨越九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前新舊刑事訴訟程序法領域，依前述刑事訴訟法施行法訂定第七條之三所定，證人甲○○前開刑事訴訟法修正前法院所為之證述雖未經具結，仍有證據能力，得為本案證據。
四、再憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，固應依法定程序，到場具詰陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本案被告聲請傳訊詰問證人甲○○，惟證人甲○○現並無在押或在監執行（見本院卷第一三二至一三三頁），本院就證人曾為或現為之住居所傳、拘無著，有送達回證及拘提報告在卷可稽（見本院卷第一０六，一一七至一二０、一三九至一四０、一四九、一五０至一五三、一五四至一五九頁）。是無從依現行刑事訴訟法之規定令證人到庭，由被告或其辯護人行使詰問權，僅得以前述㈢合法之證據資料，為本案論斷之裁判基礎，亦予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何販賣安非他命犯行，辯稱：伊自己有施用安非他命，安非他命購自甲○○，而陳茂堂也施用安非他命，亦向甲○○買安非他命，陳茂堂與伊認識，有時沒空，託伊幫忙向甲○○拿安非他命，自八十七年二月中旬開始，伊共計幫拿四次，但沒有賣安非他命給陳茂堂云云。
二、經查：㈠被告乙○○對於八十七年二月中旬某日起至同年四月初某日
止，在嘉義縣○○鄉○○路○○○巷○號其住處或新港鄉新港城超商附近等處，四次交付安非他命予陳茂堂之事實，供承在卷（見本院卷第七十、七十七、一七一至一七二頁）。核與證人陳茂堂證述，被告曾交付安非他命四次情節相符（見原審卷第六十四頁、本院上更㈡卷第九十至九十一頁）。。然被告迭次於警詢、偵查及法院審理供陳，其係幫陳茂堂向甲○○購買安非他命四次；與證人陳茂堂所證向被告購買安非他命四次，就交付安非他命原因固未趨一致。惟被告曾交付安非他命四次予陳茂堂尚無疑異，此部分足可認定。是應再審究者，被告交付四次安非他命予陳茂堂係幫助施用安非他命或販賣安非他命。
㈡證人陳茂堂於八十七年八月二十四日原審結證稱：伊確實向
被告買安非他命四次，每包五千元，買的地點是在嘉義縣○○鄉○○路或新港鄉新港城超商對面等語（見原審卷第六十四頁）。再證人陳茂堂於本院九十三年十一月三十日審理時，就原審上開證詞提示為之確認，證人亦「點頭」為之確認（見本院上更㈡第九十一頁）。證人陳茂堂前開證詞，係經具結後在法院向法官為相同之供證，其任意陳述之信用性已確受保障之情況下所作成，並有偽證刑事處罰之保證，且就購買地點、次數、價錢證述明確，可信度甚高。再被告警詢供認：伊與陳茂堂是從小一起長大的朋友，沒有仇恨等情（見臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第二八０三號卷第二十七頁背面）。被告與證人陳茂堂暨係朋友關係，渠間亦無仇恨，則陳茂堂果無確向被告購買安非他命施用之事實，自無干冒己身受刑事追訴而故為誣陷被告之理。是證人陳茂堂以每包五千元之價錢向被告購買安非他命四次之證詞，應可採信。
㈢再證人陳茂堂經警查獲時扣得其所有供施用之安非他命二公
克（驗餘淨重一點三八公克；嘉義地檢署扣押物品八十七年保管字第九四三號，見偵卷第十頁），經鑑定確為化學合成麻醉藥品安非他命（業經原審裁定沒收銷毀），此有內政部警政署刑事警察局八十七年八月十五日刑鑑字第五五九三號鑑驗通知書可稽（見本院上更㈡卷第六十五頁）。可認證人陳茂堂確有施用安非他命之犯行。則證人陳茂堂在無安非他命施用時，即有向被告或其他賣主購買之需要；雖依卷內無積極證據足以認定前揭扣案之安非他命購自被告，即應為被告有利之認定。惟尚可證陳茂堂確有施用安非他命情事，亦證陳茂堂前述曾向被告購買安非他命之情，非毫無所據而為虛構，應與事實相符。
㈣被告於本院九十四年六月十七日供承：伊安非他命是向甲○
○購買，每次每包三、四千元等語（見本院更㈢卷第六十八頁）。被告復於八十七年五月十三日警詢供稱：陳茂堂要安非他命時，主動打０五─0000000號電話至伊住處，拜託伊購買，伊共替陳茂堂買安非他命四次，每次每包五千元等詞（見臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第二八０三號卷第二十七頁背面）。參以化學合成麻醉藥品安非他命之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或吸用安非他命之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使化學合成麻醉藥品安非他命不易取得且物稀價昂等情觀之，衡情苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣安非他命之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年度台上字第三一六四號判決參照）。以本件而論，被告不利於己之供述，其為陳茂堂購買安非他命每包即有價差一千元之利得（以有利被告之每包四千元購入，五千元售出計算），即有四千元之利潤，難謂被告無販賣安非他命營利之意圖。
㈤對被告有利之證據，本院不採之理由：
⑴被告雖辯稱：伊自己有施用安非他命，安非他命購自甲○
○，而陳茂堂也施用安非他命，亦向甲○○買安非他命，陳茂堂與伊認識，有時沒空，託伊幫忙向甲○○拿安非他命，自八十七年二月中旬開始，伊共計幫拿四次，但沒有賣安非他命給陳茂堂云云。然前述被告與證人陳茂堂係朋友關係，渠間亦無仇恨，陳茂堂顯無故陷被告入罪之可能，所證向被告購買安非他命應係實情。再持有安非他命係犯罪之行為，有為警察查獲之危險，當非被告所不知，其干冒刑事責任之風險，四次代陳茂堂拿取安非他命，其間無利可圖，孰能置信，所辯幫陳茂堂拿取安非他命，無賺利差，應屬避重就輕之詞，不可採信。
⑵被告固於警詢時供稱：「（你共向甲○○購安非他命幾次
？）第一次在甲○○家中購買五千元，時間大約在今（八十七）年二月中旬，第二次是在今年三月初，購買五千元，第三次五月初……亦是購買五千元，另六月初到甲○○家中又購得五千元、六月初又在奉天宮前向甲○○購得五千元，最後一次是昨日（六日）下午又購買三千元……」等語（警卷第十三頁背面）。而本院八十八年度上訴字第二四八號刑事確定判決所認定事實，關於甲○○販賣安非他命與上訴人之次數、時間及價額亦與被告上開供述相同。惟查，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證。被告上開警詢之供述，係作為被告甲○○販賣安非他命確定判決之認定。惟裁判之事實證據，因被告本身之飾辯及證人對時空環境、本身學識經驗，致可能表示不一，陳述要旨固不能不同，惟難求一致無差。致事實之認定，僅在於高度之蓋然性，適合被告犯罪事實之認定，非屬全部絕對真實。參以被告上開警詢供述：伊認識甲○○約五個月，自八十七年二月中旬至
七、八月間，施用之安非他命，全部皆是向甲○○購買，平均每月購買一萬元之安非他命，大約購買六、七萬元等語（見警卷第十二至十三頁）。然被告上開供述向甲○○購買五次安非他命合計二萬三千元，且購買金額有三千元、五千元不等，其中尚有三萬七千元（六萬元減二萬三千元）或四萬七千元（七萬元減二萬三千元）購買安非他命之金額、數量不明。是未能以被告前開五次向甲○○購買情狀，為被告未曾以三、四千元之價錢購買安非他命，而無以五千元販賣予陳茂堂情事之有利認定。
⑶原審於八十七年八月二十四日對證人陳茂堂警、偵訊供述
筆錄為之提示（見原審卷第六十四頁）即：證人陳茂堂於警訊時供稱向被告乙○○購買四次安非他命，每次一小包五千元（見警卷八十七年五月十一日訊問筆錄第二頁）；於檢察官偵查時亦供稱：伊向蔡宗霖（即指乙○○）購買安非他命，每次買一小包五千元，約在新港鄉新港城超商附近及蔡宗霖家向蔡宗霖買四次，從八十七年一月開始向被告買，最後一次向被告買是八十七年四月初，和蔡宗霖沒有結怨」（見臺灣嘉義地方法院八十七年度偵字第二八０三號卷第十三頁）及陳茂堂嗣後八十七年五月二十八日檢察官偵查中又翻異前證詞而證稱：「宗霖不是蔡宗霖，是別人」等語，經檢察官命被告乙○○（即蔡宗霖）暫退庭再訊問陳茂堂時則又證稱：「（問：為何剛才 說宗霖 不是這個蔡宗霖？）我怕他們找我麻煩，【確實是蔡宗霖賣給我安非他命】」（見同上偵查卷第四十二頁）。證人陳茂堂供述其向被告拿取安非他命始自八十七年一月間，除其證述外，並無他證據可佐，且與被告供認八十七年二月間之時間未趨一致，自應採有利於被告且經被告自白不利於己之八十七年二月中旬始有交付安非他命予陳茂堂之供述可採。又證人陳茂堂偵訊固曾證稱其所指「宗霖不是蔡宗霖，是別人」云云。然經原審再度追問即稱：被告家人到伊家去，希望幫被告講好話，其確實是向被告買四次，每包五千元，買的地點是○○○鄉○○路及新港超商對面等語（見原審卷第六十四頁）。顯陳茂堂所為未向被告購買安非他命之詞，係基於朋友之情，加以被告家人拜託之人情牽扯，復懼被告找其麻煩，始為迴護被告之詞，自無可採。
⑷證人陳茂堂經原審法院於八十七年八月二十四日訊問時雖
就被告販賣安非他命之前開犯行，陳稱係因與蔡宗霖爭執才指認他云云。惟證人陳茂堂於本院更(二)審時，經交互詰問後，本院當庭提示原審卷第六十四頁，結證稱：「（對你在原審之筆錄有何意見《提示原審卷第六十四頁》？）那麼久了，我不太記得了。」、「（問：你再看一次《再提示上開卷宗》？）可能那時候吃藥不清楚，亂講的。」、「（問：你再看一次《再提示上開卷宗》？）審判長諭知證人來法院作證是很莊重的事情，不是可以亂開玩笑的事情。），證人答：沒意見。」、「（問：這個對不對《再提示上開卷宗》？證人答（點頭）」（見本院重上更㈡卷第九十至九十一頁），參互上開證述情形，益徵證人陳茂堂事後附合被告之說詞，乃係因面臨被告當面對質及其家人說情之壓力所致，而為避重就輕之證詞，顯非實情，顯不可採。
⑸至被告之辯護人雖以：因被告供出甲○○非法販賣安非他
命予伊之犯行，甲○○挾怨報復，遂勾串陳茂堂反咬被告販賣安非他命云云。惟查證人陳茂堂於八十七年五月十一日十二時十五分許，在嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號為警查獲，即同時供出甲○○及乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命犯行，是甲○○非法販賣安非他命之犯行，於八十七年五月十一日即因陳茂堂之供出而為警查悉，且證人陳茂堂於斯時（即八十七年五月十一日）即同時指證被告之前開犯行，亦與被告辯護人辯稱：因被告供出甲○○非法販賣安非他命予伊之犯行，遭甲○○挾怨勾串陳茂堂反咬被告之情不符，亦非可取。
⑹另證人甲○○固於法院審理時否認其有販賣安非他命給被
告云云。惟此因被告甲○○係以被告身分受法院審理，為卸其責，自難求其為不利以己之供述，亦不得為被告安非他命無購自甲○○之證明，併為敘明。
㈥按刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種類並未設有
限制，下列各項證據均可採為認定事實之資料：⑴證人之證言。⑵鑑定人之鑑定。⑶文書之意旨。⑷物件之狀態。⑸被告之自白。⑹共犯之陳述。⑹被害人之陳述。又刑事訴訟法既不採法定證據主義，則如告訴人、自訴人之陳述、共犯非不利於己之陳述、被告利己之陳述等項證據，不過證據之證明力較為薄弱，並非絕無證據能力，該證據是否可信，仍應由事實審法院自由判斷。又按施用或持有毒品危害防制條例之毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之補強證據以證明之。然所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人指證之犯罪非屬虛構，能予保障其供證之事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與證人之供述為綜合判斷，若在客觀上足以使人對被告之犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之。本院斟酌前述各項證據之調查結果，經比較證人陳茂堂自原審及本院上訴審交互詰問歷次所為之證述（含法院提示證人陳茂堂警詢、偵查之供述證據），與證人陳茂堂及被告乙○○對於曾交付收受安非他命四次乙節從未否認，僅稱係託向甲○○拿回安非他命予陳茂堂之供詞，經查與事實未符，並不足採，是本件關於被告販賣毒品安非他命犯行之交易時間、地點、數量、價格及交易方式等主要犯罪事實，已據證人陳茂堂陳述一致，並無重大矛盾之處，且證人陳茂堂之前述指證被告販賣毒品安非他命之事實，復有上揭各項補強證據及情況事實，足資擔保其證述內容之真實性，自得採為被告論罪之主要依據。綜上所述，被告所辯，係屬避重就輕之詞，不足採信，其販賣毒品安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠刑法第五十六條連續犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘
依修正後之新法，被告先後多次犯罪行為，即應分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告，合先敘明。
㈡另毒品危害防制條例固已於八十七年五月二十日公布，並於
000年0月000日生效，而安非他命已納入毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，被告乙○○於八十七年二月間至同年四月間之前揭犯行，其犯後法律已有變更，而被告之前揭犯行，修正後毒品危害防制條例第四條第二項與該條例公布前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款均有處罰規定，經比較新舊法之刑度結果，以裁判前行為時法之法律即麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定有利於行為人，應適用最有利於行為人之舊法規定處斷，亦先予敘明。
四、查「安非他命」屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙，類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會致死亡。而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況極為嚴重，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，乃經行政院衛生署於七十九年十月九日以七九、十、九衛署藥字第九０四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，並禁止非法持有及施打、吸用。核被告乙○○違反規定，非法販賣，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪。被告非法持有安非他命之低度行為，已為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論以持有罪。被告先後多次犯行，時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。
五、原審審理結果，認被告乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無據。惟查：㈠按有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百條第二項有明文。原判決就被告販入安非他命之價格及其後轉售予陳茂堂之價格分別為何？被告意圖營利而販售安非他命所得之利潤等關於被告犯罪構成要件之論罪事項，未於事實欄明白予認定，詳為記載，自欠完備。㈡被告因販賣安非他命，其非法持有安非他命之低度行為，已為其進而販賣之高度行為所吸收，應不另論以持有罪，原判決未予敘明，亦有疏誤。㈢又原判決既論以被告係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪，乃於論罪法條援引麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款，亦有誤引。被告上訴意旨，否認犯罪，而指摘原判決不當，固無理由。然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判，以期適法。
六、爰審酌被告乙○○因自身亦染有施用安非他命惡習，為支應購買毒品費用，鋌而走險，非法販賣戕害身心之安非他命，害人害己，且犯罪後飾詞否認犯行，尚無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告販賣安非他命，所得金錢共二萬元，係因犯罪所得財物，依同條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告蔡宗霖雖有供出安非他命來源，倠其係於八十七年七月八日供出甲○○販賣安非他命給伊，有警訊筆錄在卷可稽，而甲○○販賣安非他命之事實，已於八十七年五月十一日即為警查知，且報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查，是被告仍不能邀麻醉藥品管理條例第十三條之三減刑之寬典，附此說明。
七、臺灣嘉義地方法院檢察署九十四年偵字第二二七三號併辦意旨略以：被告乙○○於八十七年初某日，在嘉義縣六腳灣內大橋下，以八千元之代價，非法販賣第二級毒品安非他命給 陳元仁 施用牟利等語。並以證人陳元仁於八十七年十月十二日警詢時之證詞及於九十年八月十日於檢察官偵查中之證詞為唯一論罪依據，惟查：㈠按施用毒品危害防制條例之毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，乃考量施用毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於被告之陳述之真實性，故仍須調查其他補強證據。㈡訊據被告乙○○堅決否認有販賣安非他命給陳元仁犯行，而經核證人陳元仁於八十七年十月十二日警詢時，先稱：共向蔡宗霖（即乙○○）購買七、八次安非他命，每次八千至一萬元不等，最後一次在八十七年七月初在六腳灣內天橋下交易，購買八千元等語（併案之嘉義縣警察局嘉警刑經字第一六一三四號卷第三頁反面及第四頁）；於九十年八月十日檢察官偵查時，則又稱：從八十七年向乙○○買安非他命，約三、四次，有五千元和三千元的，印象較深的是五千元，至他家拿或在村內拿給我等語（併案之臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第四六七八號偵查卷第十五頁反面及第十六頁反面），其所指證被告非法販賣安非他命犯行關於販賣之時間、地點、次數及價格等犯罪基本構成要件事實之陳述，均有甚大出入，則併案意旨舉上開具有瑕疵之證詞為被告論罪之唯一依據，已非適法，尚難遽採。㈢又查，證人陳元仁於八十七年七月五日偵查時證稱：伊向被告乙○○買過安非他命很多次，大約十多次，每次一萬以下，最多買一萬五千元（臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第四一一五號偵查卷第十五頁背面、第十六頁），而於同日偵訊時再證稱：向被告乙○○購買安非他命每次約買八千至一萬元（同上卷第十九頁反面），嗣於同年七月十七日偵查時，復證稱伊只向被告乙○○買一、二次而已（同上卷第二十六頁），而於原審法院調查中，復迭次就其究向被告乙○○購買安非他命之次數及價格，前後供述不一（見原審卷第九十三頁背面、第一八二頁），且差距甚大，其證詞顯有重大瑕疵，應不足採信。㈣再參以，證人即供述陪同陳元仁向被告購買毒品者 陳勇國 於偵查中及原審審理時，迭次所供證之情節，就陳元仁購買之時間、次數、金額屢次均為不同之陳述（見臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第四一一五號偵查卷第十七至十八、二十九、四十二頁及原審卷第九十五、一五五頁），且經核其證述內容亦與證人陳元仁所供證之購買情節相去太遠，甚而證人陳勇國證述陳元仁每次購買毒品一、二千元，與併案意旨所指購買金額八千元顯有差距，足見證人陳元仁之證詞，與事實未能相合，不能憑採。㈤況查，證人陳元仁既介紹被告乙○○與證人甲○○認識，此據陳元仁證述在卷（臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第四一一五號偵查卷第二十四頁），顯見陳元仁應較早被告乙○○認識甲○○，而被告乙○○之安非他命既係向被告甲○○購買而得，有如前述，陳元仁豈有捨近求遠而向被告蔡宗霖之理？是陳元仁證述伊曾向被告乙○○購買安非他命云云，亦與常情不符，尚不足為憑。㈥此外，復查無其他積極證據，足資補強證人陳元仁之前開指證，自不能徒憑購毒者陳元仁之唯一指證，作為認定被告乙○○有販賣安非他命給陳元仁之論罪證據。依上所述，併案意旨所指之被告乙○○前揭行為，既不能證明犯罪，而前揭併辦部分，係僅經檢察官以行政公文函請本院併辦，非屬訴訟上之請求，自非本案起訴之範圍，本院基於上述理由又認併辦該部分不能證明犯罪，故無從與上開論罪部分，本於裁判上一罪關係而得併予審理，自毋庸為實體上審判，亦毋庸不為無罪之諭知，並檢還臺灣嘉義地方法院檢察署另為適法之處理，一併敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國95年12月28日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官蘇清水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉琍中華民國95年12月29日附錄法條：
麻醉藥品管理條例(舊88.06.02以前)第13條之1：
違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
一非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
二意圖販賣而非法持有者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
三意圖營利而非法為人施行者，處五年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。
四非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
五非法持有者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。
前項第一款之未遂犯罰之。