裁判字號：最高法院94年台上字第1021號刑事判決
裁判日期：民國94年03月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一０二一號
上訴人甲○○原姓名
6號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年十二月十四日第二審更審判決（九十三年度重上更㈡字第三九六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第二八０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（原姓名蔡 宗霖 ）基於意圖營利之概括犯意，自民國八十七年一月間起，至同年四月初某日止，在嘉義縣○○鄉○○路○○○巷○號住處或該鄉新港城超商附近等處，以每次一包化學合成麻醉藥品安非他命價錢新台幣（下同）五千元，連續四次非法販賣與 陳茂堂 施用。嗣陳茂堂於同年五月十一日為警查獲，而供出上情等情。因而維持第一審關於論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分之判決，駁回此部分上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。原判決採陳茂堂所為不利於上訴人之供述，為認定事實之基礎，並以陳茂堂為警查獲時曾扣得其所有之安非他命二公克（驗餘淨重一．三八公克），資為其供述憑信性之補強證據。然查陳茂堂於警詢中供稱：「我所吸食安非他命係向綽號『 阿宏 』本名 陳信成 ……及 蔡宗霖 ……和綽號『 阿龍 』……（購買）。」偵查中供稱：「（安非他命向誰買？）綽號『阿宏』、『阿龍』、『宗霖』。」等語（嘉義縣警察局嘉警刑經字第一四三一七號卷第二頁背面、偵字第二八０三號卷第十三頁正面）。如果非虛，則陳茂堂購買安非他命之對象除上訴人外，是否尚有陳信成及「阿龍」等人，而陳信成因非法販賣安非他命與陳茂堂等人，經原審法院判處罪刑確定，亦有原審法院八十八年度上訴字第二四八號卷可稽。是以警方在陳茂堂身上查獲之安非他命，其來源為何？是否向上訴人購得？是否得作為陳茂堂不利於上訴人供述之補強證據？尚非無疑。原判決對此未詳予調查釐清，遽為上開論斷，自有可議。㈡、事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又刑法所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成。原判決論上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪。並於理由內謂：上訴人雖以每包五千元購入之安非他命，又以每包五千元之價格售與陳茂堂，惟依一般販賣安非他命之人，向他人價購安非他命後，依常情與經驗法則以觀，必重新裝置，將每包安非他命減量後賣出，以合乎營利賺錢之目的，並非每包價購五千元，仍以同數量之每包五千元轉賣他人。且治安機關對於販賣安非他命之行為查緝甚嚴，苟於買賣過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被移送法辦之危險而平白從事賣出之理，因認上訴人有營利之意圖。然卷查陳茂堂於警詢中供稱：「我共向陳信成購買二次，每次一小包五千元，向蔡宗霖購買四次，每次一小包五千元。」，於偵查中仍為相同供述。上訴人於警詢時供稱：「我沒有販賣安非他命給陳茂堂，是有時陳茂堂需要安非他命時……拜託我幫他購買，我並沒有賺取差價。」、「我共替陳茂堂購買安非他命約四次左右，每次每包五千元。」、「我共向『 阿昌 』購買安非他命約十次，每次每包五千元。」等語（上揭警卷第二頁背面、偵查卷第十三頁背面、第二十七頁背面、第二十八頁正面），如果非虛，參酌上述陳信成之確定判決亦認定上訴人係以每小包五千元向陳信成購買安非他命。則上訴人如有販賣安非他命與陳茂堂，其販入之價格為何？是否無法調查？其販入後是否有改換包裝，減少分量後以原價出售，而賺取差價，或僅係以原價轉讓，仍有欠明瞭，此因攸關上訴人有無營利之意圖，自有詳予查明之必要。原判決對此未詳予究明，遽為上開論斷，尚嫌速斷。㈢、原判決理由欄一、㈡以證人陳茂堂於警詢時及偵查中之證言一致，而認定其所言確向上訴人購買安非他命四次，核與事實應相符，而未以其他補強證據佐證該證言之真實性，亦有未當。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年三月十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月十七日
Ｑ