最高法院95年度台上字第927號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第927號刑事判決

裁判日期：民國95年02月23日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決九十五年度台上字第九二七號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院 高雄 分院中華民國九十二年五月二十二日第二審判決（九十二年度上訴字第四○三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第五
七四、一三四四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○曾於民國八十六年間犯賭博罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑四月，於八十六年九月十七日執行完畢。又自九十年十一月九日起，在高雄市○○區○○○路○○○號八樓經營「芊佩美容坊」，基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介、 容留 其陸續招聘之女服務生蕭○惠、陳○妹、黃○珍、蔡○虹、洪○雪在包廂內與前來消費之男客為性交行為，藉此營利為常業之犯意，並陸續僱用周○山、施○賢、張○祥（該三人業經檢察官不起訴處分確定，惟本院《指原審》不受拘束）擔任現場男服務生，而與該三人共同基於前開犯意之聯絡，或由上訴人、或由周○山等三人負責接待客人及媒介安排女服務生予前來之男客，且提供店內包廂為性交之場所，每節五十分鐘收費新台幣（下同）二千八百元，上訴人從中抽得八百元，餘歸女服務生所有，上訴人並恃以為生。嗣於九十年十二月二十六日，適有男客陳○暉、李○甫、黃○雄、許○億至該店消費，即由上訴人所僱用之成年女子陳○妹、蔡○紅、黃○珍、洪○雪擔任女服務生，並由周○山接待陳○暉、李○甫、黃○雄、許○億，帶領至以遙控器控制開關之Ｂ區廂房為性交行為（詳如原判決附表一所示），旋於同日晚上十時十五分許為警查獲，並扣得如原判決附表二所示之物。詎上訴人於被查獲後仍未悔悟，自九十一年五月二十一日起，猶在同址，承前常業之犯意，僱用與之有犯意聯絡之不詳姓名成年男子二人擔任現場男服務生，負責接待客人及安排小姐，並媒介、容留成年女子洪○雪、黃○珍、許○瑛為女服務生，與前來消費之男客在包廂內為性交行為，其經營方式同前。九十一年六月二十一日晚上十時三十分許，先後有男客周○賢、劉○軍、蔡○星前來消費，由該二名不詳姓名男子接待，帶領至以遙控器控制開關之Ｂ區廂房為性交行為（詳如原判決附表三所示），嗣於同日晚上十一時許，經警查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應記載事實；並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款定有明文。原判決事實記載，上訴人自九十年十一月九日起，在高雄市○○區○○○路○○○號八樓經營「芊佩美容坊」，媒介、容留女子在該店包廂內與男客為性交抽頭營利，並以之為常業，嗣於九十年十二月二十六日晚上十時十五分許，有男客陳○暉、李○甫、黃○雄、許○億在該店包廂內，與上訴人所僱用之女子陳○妹、蔡○紅、黃○珍、洪○雪為性交行為時，經警查獲。詎上訴人於被查獲後，又自九十一年五月二十一日起，仍在同址，承前常業之犯意，媒介、容留女子與男客為性交抽頭營利，嗣於九十一年六月二十一日晚上十時三十分許，有男客周○賢、劉○軍、蔡○星在該店包廂內，與上訴人所媒介、容留之女子洪○雪、黃○珍、許○瑛為性交行為時，再度經警查獲。但原判決僅說明，九十年十二月二十六日晚上及九十一年六月二十一日晚上先後二次被查獲時，上訴人有容留女子與他人為性交行為所憑之證據。至於除前揭被查獲之當次外，自九十年十一月九日起，至九十年十二月二十六日晚上被查獲之前止（即第一階段）；及自九十一年五月二十一日起，至九十一年六月二十一日晚上被查獲之前止（即第二階段），上訴人於各該期間內，是否已經媒介、容留女子與男客為性交之行為？媒介、容留何女子與男客性交？有無反覆實施（次數若干）？其事實欄並未具體認定，理由內亦未說明其所憑之證據及其認定之理由，即逕認各該期間內，上訴人亦有媒介、容留女子與男客為性交營利，並「反覆實施」成立常業罪云云（見原判決第十一頁第十七行、第十二頁第三行），自嫌率斷。㈡、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件依據檢察官起訴之事實，上訴人亦媒介、容留女子黃○慧、黃○如、楊○斐與男客為性交之行為，構成本件常業罪之一部分。原判決於撤銷第一審判決時，雖說明尚查無積極證據足資證明上訴人有媒介、容留黃○慧、黃○如、楊○斐與男客為性交之行為，第一審就此部分亦為有罪之判決，容有未洽，據為撤銷改判之原因之一（見原判決第十二頁末行至第十三頁第六行）。但對於此部分檢察官已經起訴，其所為訴訟上之請求，是否成立犯罪？則未予論斷（未說明不另為無罪之諭知），亦有已受請求之事項未予判決之違法。㈢、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實認定上訴人與業經不起訴處分確定之施○賢、張居○有共犯關係。係以男客邱○民指認並證述：由施○賢帶領其進入包廂；及男客羅○原指認並證述：由張居○帶領其進入包廂，以為論據。且認為原審所認定之事實，不受檢察官對施○賢、張居○所為不起訴處分之拘束（見原判決第二頁第三行至第四行、第八頁第四行至第七行）。但原判決於說明撤銷第一審判決之理由時，卻又謂「（男客）邱○民、羅○原尚未與接待之男服務生或服務小姐洽談性交易之事，業 據渠 等證述明確，女服務生……黃○如、楊○斐亦堅決否認曾與前來消費之男客有何性交易行為，且亦查無證據證明被告（指上訴人）或……張居○、施○賢有何媒介、容留……黃○如、楊○斐與前來消費之不特定男客為性交行為，原審（指第一審）遽予認定，容有未洽」云云（見原判決第十三頁第一行至第六行）。究竟施○賢有無媒介、容留女子，與男客邱○民為性交之行為？張○○有無媒介、容留女子，與男客羅○原為性交之行為？其前後之論述，自相矛盾。實情如何？原審未予究明，即遽認上訴人與施○賢、張○○均有共犯關係，亦有未合。㈣、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定，上訴人於九十一年六月二十一日晚上媒介、容留女子洪○雪、黃○珍、「許○瑛」與男客為性交之行為時，經警查獲（見原判決第二頁末行至第三頁第六行及附表三）。但其理由卻說明，上訴人於九十一年六月二十一日晚上係媒介、容留女子洪○雪、黃○珍、「蔡○紅」與男客為性交之行為（見原判決第十二頁第十三行至第十四行）。則除洪○雪、黃○珍外，上訴人於該日究係媒介、容留「許○瑛」或「蔡○紅」與男客為性交之行為？其事實之認定與理由之說明，不相適合，亦有理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分（即自第一次被查獲後至九十一年五月二十日止，停業期間部分），基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年二月二十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳世雄
法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年二月二十七日
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