裁判字號：臺灣苗栗地方法院100年訴字第347號民事判決
裁判日期：民國101年07月06日
裁判案由：確認土地抵押權不存在等
臺灣苗栗地方法院民事判決100年度訴字第347號原告慶大資產管理有限公司法定代理人 侯瑞龍 訴訟代理人 詹邵棻 被告 湯林菊子
曾煥鵬 上列當事人間請求確認土地抵押債權不存在等事件，本院於101年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告湯林菊子、曾煥鵬就被告湯林菊子所有，坐落苗栗縣○○鎮○○○段第674地號土地，應有部分五分之一及同段678地號土地，應有部分二分之一，經苗栗縣通宵地政事務所以民國85年通苑字第006673號收件，於民國85年11月12日登記，共同設定擔保債權總金額新臺幣參佰萬元，存續期間為民國85年11月19日至民國86年5月18日、債務人及設定義務人均為湯林菊子之抵押權所擔保之債權不存在。
被告曾煥鵬應將第一項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣參萬零柒百元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠訴外人 湯廷謙 前向新竹區中小企業銀行（即新竹國際商業銀
行股份有限公司，亦下稱新竹國際商銀，其後變更為渣打國際商業銀行股份有限公司）借貸新台幣（以下同）270萬元，並由被告湯林菊子為連帶保證人。嗣因訴外人湯廷謙未清償，經新竹國際商銀聲請強制執行後，尚餘本金1,428,042元及其利息、違約金（以下稱原告債權）未受償。96年1月
25日新竹國際商銀將上開債權讓與訴外人九鼎資產管理股份有限公司（以下稱九鼎公司），九鼎公司於100年2月1日再將上開債權連同債權憑證讓與原告，前開債權讓與並有通知被告湯林菊子，故被告湯林菊子應對原告清償上開債務。
㈡原告日前針對原告債權聲請強制執行，卻發現被告湯林菊子
於85年11月22日將其所有，坐落苗栗縣○○鎮○○○段第67
4地號土地，應有部分五分之一及同段678地號土地，應有部分二分之一（以下稱系爭土地）共同設定300萬元普通抵押權（以下稱系爭抵押權）予被告曾煥鵬，存續期間為85年11月19日至86年5月18日。鈞院執行處以執行標的已經設定抵押權，原告聲請拍賣將無實益為由，駁回原告強制執行。㈢系爭抵押權所擔保之債權（以下稱系爭抵押債權）至86年5
月18日就已屆清償期，迄今將罹於時效。而系爭土地依100年1月之公告現值計算為2,160,707元，扣除第一順位之最高限額抵押權（所擔保之債權）本金約416,530元，雖不足清償被告曾煥鵬之300萬元債權，但亦可獲得部分清償，卻不見被告曾煥鵬實行抵押權，其作法顯然與常情有違，故該筆抵押債權屬不實，而屬通謀而為虛偽之意思表示，依民法第87條第1項，為自始、當然無效。
㈣系爭抵押債權不存在，既如前述。依民法第113條規定，被
告曾煥鵬對系爭抵押權負有塗銷之責任，如不為之，其請求權主體為被告湯林菊子，但被告湯林菊子怠於行使其權利，原告爰依民法第242條、第113條規定代位被告湯林菊子請求被告曾煥鵬塗銷系爭抵押權登記。
㈤被告湯林菊子稱在72年就開始借錢，但是擔保是以支票並非
以系爭土地，所以每次的借款都是以票作為擔保。且兩造於
100年10月27日庭訊中就系爭抵押債權之成立及內容陳述均不清楚。再系爭抵押權設定之存續期間為85年11月19日至86年5月18日，惟被告 曾煥鵬庭 呈訴外人湯廷謙所開之苗栗縣通霄鎮農會信用部支票其發票日期均不在存續期間之範圍，自非系爭抵押權所擔保效力所及。又其中之71年1月20日支票與系爭抵押債權登記相差10年，顯然有違常情。且被告曾煥鵬係00年0月00日出生，於系爭抵押權85年11月22日登記時，其當時才38歲，從事食品行工作，是否有能力一次借款
300萬元予湯林菊子；另以71年1月20日支票而言，當時被告曾煥鵬才24歲，竟能籌措35萬元，依一般客觀經驗法則判斷，顯有疑義（書狀上記載「並無疑義」，應係用語錯誤）。
㈥並聲明：如主文所示。
二、被告湯林菊子答辯略以：㈠那時候我先生養豬，碰到口蹄疫賠錢。另外之前開工廠也賠
錢，我們本來是和新竹企銀借錢。是我先生要我去和我姐姐借錢，我姐姐就和被告曾煥鵬講，叫被告曾煥鵬拿錢出來借我先生。這些地是我的名字，是用我的土地設定抵押。我先生欠錢，因為我們是夫妻，所以我先生叫我去和人借錢。出面借錢的人是我，但是是用來還我先生的債務，是我先生要我去借的。都拿我先生親筆寫的支票，沒有寫借據。說起來是我先生借的。
㈡借這300萬元是分了好幾次，剛開始是只有拿支票去借，但
是一直沒有辦法還錢，所以才拿土地去抵押。借錢次數很多次，一張票就一次。開票的時間就是差不多是借錢的時間。我和被告曾煥鵬借的都是拿向我姐姐拿現金。當時我姐姐在菜市場賣水果。被告曾煥鵬在肉鬆、肉乾、糖果等中盤商，被告曾煥鵬賺的錢都交給我姐姐。
㈢我設定抵押權給被告曾煥鵬是在85年就設定了，和新竹企銀
借錢是86年，所以我們怎麼可能事先預謀設定抵押。我是介紹我先生與我姐姐借款，至於他們詳細的利息或是借多少，我都不太清楚。因為我姐姐也是很辛苦的才有這些錢，是到了後來我先生還不出來，所以才把本件的土地給我姐姐抵押，我想說我良心上對我姐姐過不去，所以就把土地給她抵押。因為是我介紹我先生給我姐姐，對不起我姐姐，而我先生的土地已經給新竹企銀抵押掉了，所以我才把我的土地拿出來設定抵押給我姐姐，但我姐姐想因為那個錢很多都是他兒子即被告曾煥鵬拿出來的，而且她年紀也大了，所以就直接設定給被告曾煥鵬。我們也不懂法律，想說將來若還不出錢土地就給他們了，所以就沒有想那麼多（即債務人不寫我先生，而是寫我的名字）。
㈣我知道這些錢後來全部算一算利息加上現金總共180萬元，所以才在85年再開了一張180萬元的支票。
㈤我大兒子精神病，一直花錢，我先生生意失敗後就中風了，
已經過世2年了。因為這樣所以被告曾煥鵬就沒有和我催錢。我有交代我二兒子有賺錢要還給被告曾煥鵬。
㈥並聲明：原告之訴駁回。
三、被告曾煥鵬答辯略以：㈠我媽媽和阿姨被告湯林菊子是姊妹，感情很好，被告湯林菊
子小時候常常幫我們，因為我姨丈搞政治、做生意，還幫人家作保，整個都失敗，被告湯林菊子就去找我媽媽哭訴，說生活過不下去，被告湯林菊子是說是我姨丈要借錢，透過被告湯林菊子來說。我媽媽就說之前人家有幫忙，所以就借她。我母親6年前過世時也有跟我說，若被告湯林菊子有辦法還就還，不要去催她。
㈡我和我弟弟賺得錢都交給我母親，我母親再拿去給被告湯林
菊子，我母親如何拿給被告湯林菊子我不清楚。我母親只有比我姨丈的支票拿給我。第一次借錢至今應該有14、15年了，約是民國85、86年借的。那次借了300萬元。是拿我剛才提出的那些支票來借錢。一開口就是300萬元，但是我母親是一次、兩次或三次給他我不清楚，當初借的情形我也不清楚。
㈢71年1月20日通霄鎮農會，票號128593號面額35萬元及70年
7月30日通霄鎮農會，票號263935號，面額20萬元支票，其背面有記載利息，其餘之支票均沒有記載，可能是後來我姨丈經濟不好，也沒有錢還了。這些錢都是我姨丈花掉了（他搞政治，還有一些交際應酬，還有幫別人擔保），後來他沒有錢繳納，這樣造成妻兒的負擔，並不是我阿姨花掉的。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起，民事訴訟法247第第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例、42年度台上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張系爭抵押債權因係通謀而為虛偽意思表示而無效、不存在，惟此為被告所否認，則兩造就系爭抵押債權存在與否顯有爭執；而系爭抵押債權之存否涉及原告能否以其債權對系爭土地聲請強制執行受償，如不訴請確認，原告在私法上之地位即有受侵害之危險，而此項危險得以本件確認判決除去，堪認原告有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡原告主張訴外人湯廷謙前向新竹國際商銀借款270萬元，並
由被告湯林菊子為連帶保證人，因訴外人湯廷謙未清償，經新竹國際商銀聲請強制執行後，尚餘原告債權未受償；96年
1月25日新竹國際商銀將上開債權讓與訴外人九鼎公司，九鼎公司復於100年2月1日將上開債權讓與原告，原告已將債權讓與之事實通知被告湯林菊子；惟原告聲請對被告湯林菊子所有之系爭土地聲請強制執行，因系爭土地上設定系爭抵押權予被告曾煥鵬，本院執行處經鑑價後以系爭土地有設定第一、二順位抵押權，認為拍賣無實益為由，依強制執行法第80條之1規定未繼續執行等情，業據原告提出借據、不良債權讓與契約書、債權憑證、系爭抵押權登記申請文件、系爭土地登記第二類謄本、本院民事執行處函影本各1份及債權讓與聲明書影本2份為證，並為被告所不爭執，自堪信原告上開主張為真實。
㈢原告主張系爭土地依公告現值計算，價值200多萬元，而其
上第一順位抵押權所擔保之債權本金僅40多萬元，雖不足完全清償被告曾煥鵬之債權300萬元，惟其債權應可獲得部分之清償，而被告曾煥鵬竟長達14年不行使其抵押權，顯見系爭抵押債權係通謀而為虛偽意思表示，其債權無效等語。被告則以上開言詞置辯。經查：
⑴按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170號著有判例。本件原告主張被告等間之系爭抵押債權不存在，依上開判例意旨所示，自應由被告就其等間之系爭抵押債權存在之事實負舉證責任。
⑵被告曾煥鵬於100年10月27日本院審理時，就系爭抵押債
權之成立陳稱：第一次借錢至今應該有十四、十五年了，約是民國85、86年借的。那次借了三百萬元。是拿我剛才提出的那些支票來借錢。一開口就是三百萬元，但是我母親是一次、兩次或三次給他我不清楚等語（見本院卷第45頁）。惟被告湯林菊子於同日審理時則稱：（問：借這三百萬元是一次借款或是分好幾次？）分了好幾次，剛開始是只有拿支票去借，但是一直沒有辦法還錢，所以才拿土地去抵押。…很多次，一張票就一次。…開票的時間就是差不多是借錢的時間等語（見本院卷第47、48頁）。綜合被告湯林菊子上開所述及被告曾煥鵬提出之11支票，其中日期最早者為「70年7月10日」等事實，則被告湯林菊子所述被告間之借款次數達11次，最早1次係70年7月10日左右。被告2人就何時開始借錢及借錢次數之陳述，顯然不一。則其等間之系爭抵押債權是否真實，殊值存疑。⑶再者，被告主張系爭抵押權所擔保之債權為被告曾煥鵬持
有以訴外人湯廷謙簽發付款人為新竹區中小企業銀行支票
3張及苗栗縣通霄鎮農會支票8張為憑之借款債權，並提出上開支票11紙為證（見本院卷第50至53頁）。原告對於上開支票之真正並不爭執，惟主張此等支票債務人為訴外人湯廷謙，並非被告湯林菊子。查上開支票之發票人均為訴外人湯廷謙一節，有上開支票影本在卷可稽。又參酌被告湯林菊子所述，係其夫湯廷謙需要用錢，故簽發上開支票請其向其姊姊，即被告曾煥鵬之母親借錢。如被告湯林菊子上開陳述屬實者，依此形式上觀之，上開支票所表彰之原因關係，即借款之法律關係係存在於訴外人湯廷謙（債務人）與被告曾煥鵬之母親（債權人）。則被告間並無借款之債權、債務關係存在。
⑷況且，被告間就所謂之借款金額如何交付一節，被告湯林
菊子陳稱均係拿現金，而被告曾煥鵬則稱不清楚（見本院卷第45、48頁）。雖被告曾煥鵬稱錢均係由其母親交付被告湯林菊子等語，惟上開借款中最大一筆為180萬元，另外2、30萬元亦有3筆，以7、80年間，上開金額之現金並非小數目，被告曾煥鵬母親應無將該等現金放在家中待被告湯林菊子上門拿取之理；且以現代金融機構間匯款之便利，訴外人湯廷謙當時從事各種商業及政治活動，並在銀行開設支票帳戶，被告曾煥鵬當時亦經營食品中盤商，
1年收入約有1百多萬元（見本院卷第44、46頁被告曾煥鵬之陳述），果真有資金調度之必要，自可以匯款方式交付，焉有由被告湯林菊子親自從苗栗縣通霄鎮開車或坐車
0個多小時到台中市被告曾煥鵬母親處取回鉅款之理。是被告湯林菊子上開有關交付借款之方式，亦不符常理。此外，被告曾煥鵬對於其母親借款資金之出處，亦未能為明確之陳述及提出任何證據證明。
⑷綜上所述，本件被告既未能就系爭抵押債權之存在舉證證
明。則原告主張系爭抵押債權係通謀而為虛偽意思表示所成立，尚可採信。系爭抵押債權既係因通謀而為虛偽意思表示而成立，依民法第87條規定，其意思表示無效。從而，原告訴請確認兩造間之系爭抵押債權不存在，為有理由，應予准許。
㈣按債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效
，債權人得依民法第242條規定，代位行使債務人之權利，訴請第三人回復原狀，以保全其債權，最高法院88年度台上字第2122號民事裁判意旨，可資參照。系爭抵押債權之成立，既屬通謀虛偽之意思表示，應屬無效。系爭抵押權所擔保之債權既已不存在，被告湯林菊子依法自得請求被告曾煥鵬將系爭抵押權登記塗銷。而居於系爭土地所有人地位之被告湯林菊子，既經原告聲請強制執行，猶未清償對原告所債務，復未進行塗銷系爭抵押權之行為，堪認被告湯林菊子已怠於行使對被告曾煥鵬之上述權利，原告代位被告湯林菊子行使本於所有權對於被告曾煥鵬之塗銷登記請求權，應屬有據。從而，原告求為判決如主文第二項所示，係屬正當，應予准許。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85第1項。中華民國101年7月6日
民事庭法官潘進順以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官黃麗靜中華民國101年7月6日