最高法院101年度台上字第1742號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第1742號刑事判決

裁判日期：民國101年04月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○一年度台上字第一七四二號上訴人 張慶正
葉建利 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年十一月二十四日第二審判決（一○○年度上訴字第一九七一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第八七九五、八七九六、八七九七號，一○○年度毒偵字第一五四八、一五四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張慶正、葉建利部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人張慶正基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具與江坤榮、 林志鋼 、 張智華 等人所使用之行動電話聯絡（詳細內容見原判決附表〈下簡稱附表〉八所載），分別為如附表五所示販賣海洛因行為牟利。嗣於民國一○○年四月十三日上午六時三十分許，經警前往張慶正位在台中市○○區○○路三段五七九號二樓租處搜索，並扣得其所有供販賣海洛因稀釋及分裝使用之糖粉、夾鏈袋各一包、販賣海洛因聯絡使用之上開行動電話一支（含SIM卡一張）。上訴人葉建利亦基於販賣海洛因以營利之犯意，以其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，與附表六所示之于嘉齡、 謝明宏 、 陳繼業 、 蔡文傑 、 陳興能 等人所使用之行動電話聯絡（詳細內容見附表九所載），分別為如附表六所示之販賣海洛因行為牟利。嗣於上開同一時間經警方前往葉建利位於台中市○○區○路九街五一號居處搜索，並扣得其所有供販賣毒品海洛因使用之分裝袋三包、0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張）等情。因而維持第一審論處張慶正販賣第一級毒品共六罪（均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後再依刑法第五十九條酌量減輕其刑，各量處如附表二所示之刑）；葉建利販賣第一級毒品共九罪（均累犯，並均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後再依刑法第五十九條酌量減輕其刑，各量處如附表三所示之刑）罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。據原判決理由六、㈦說明「……台中市政府警察局太平分局函查雖覆稱略以：『被告 林宗儀 （同案被告，已判決確定）、張慶正、葉建利等三人於警詢筆錄中供稱，所販賣之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命來源係向綽號土豆（ 蘇鴻仁 ）購買而來；警方於一○○年六月十七日將蘇鴻仁屆（借）提到案說明， 蘇嫌 坦承將第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命販賣給林宗儀等三人』……，惟台灣台中地方法院檢察署前已經由通訊監察掌握蘇鴻仁販賣毒品予林宗儀、張慶正、葉建利三人之情事，且警方監聽蘇鴻仁與被告三人聯絡交易毒品之時間分別為一○○年一月六日至同年二月八日、同年三月一日至十八日、同年月十八日，有蘇鴻仁與被告林宗儀、張慶正、葉建利三人之監察譯文可參，而被告林宗儀、張慶正、葉建利三人於警詢製作筆錄中供出上手之時間均係於一○○年四月十三日……，張慶正、葉建利於警詢中均係就其『施用』毒品海洛因、安非他命之來源而為供述，與本件張慶正、葉建利『販賣』毒品海洛因之案件無涉，且葉建利於警詢中所供出『施用』毒品之來源係綽號『 阿正 』、『 阿倫 』，亦無綽號『土豆』之蘇鴻仁……顯見警方於被告林宗儀供出販賣毒品來源之上手蘇鴻仁前，已依其他確切證據合理懷疑蘇鴻仁涉犯販賣毒品予被告三人……蘇鴻仁販賣第一、二級毒品予被告三人之犯行，並非因被告林宗儀、張慶正、葉建利三人之供出而查獲，此亦據檢察官於第一審提出補充理由書論述明確……張慶正、葉建利所稱之『供出毒品來源』，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，欠缺先後且相當之因果關係……本案尚無因被告三人供出其販賣毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員知悉蘇鴻仁販賣毒品海洛因或甲基安非他命而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑之適用」等旨（見原判決第十九頁至第二十頁）。惟依張慶正一○○年四月十三日警詢筆錄記載：「（問：你是否能確定照片中有綽號『土豆』之男子？）有，編號２號就是綽號『土豆』之男子（蘇鴻仁，七十八年三月十七生，身分證字號：Z000000000），我願意簽名捺印確定」、（問：你與綽號『阿堂』即林宗儀合夥販賣海洛因毒品時，你們如何分工？）都是我們合夥出錢後，再由我向綽號『土豆』販買海洛因毒品回來，我再與『阿堂』即林宗儀將海洛因毒品先滲入葡萄糖後再分裝，之後由『阿堂』對外販售，所得金額再由我們二人均分」、「（問：有無其他意見補述？以上所說是否均屬實？）有，我願意供出我購買毒品之上手，就是綽號『土豆』之男子，以上我所說均屬實在」（見警卷Ｄ第四頁及第十頁正、背面），另於同年月十四日偵查中亦供稱：「（問：毒品來源？）向『土豆』買的」、「（問：你本身有無販賣毒品？）有，我賣海洛因，沒有賣安非他命」、「（問：你如何跟『土豆』買毒品？）打手機給他……」、「（問：『土豆』是否是蘇鴻仁？）是」（見一○○年度偵字第八七九六號卷第一○九頁、第一一二頁）；另依葉建利一○○年四月十四日、同年月二十五日、同年五月二十四日偵查筆錄記載：「（問：0000000000是否你持用作為販毒使用？）是，這是『阿正』即張慶正拿給我，叫我幫忙拿海洛因給別人」、「（問：毒品來源？）那是我與『阿正』去高雄買的，那個人我不認識，『阿正』認識那個人」、「（問：提示通訊監察譯文，這二通是誰？）這是我的上手『土豆』跟我的通話，我當時到了豐原中正路的路邊，然後打電話給他……在我打完電話過十五分鐘，他就出來，我就跟他買了八千元的海洛因……」、「（問：你是否願意就『土豆』即蘇鴻仁涉犯違反毒品危害防制條例案件具結作證？）願意」（見一○○年度偵字第八七九五號卷第五十二頁、第九十頁、第九十八頁）以觀，上訴人等供述毒品來源之上手資料，顯非為「施用」毒品部分之來源，原判決理由所載「張慶正、葉建利於警詢中均係就其『施用』毒品海洛因、安非他命之來源而為供述」資為判斷張慶正供出毒品來源與本件販賣毒品無關之依據，即與前揭卷證資料不相適合，原判決資為不利上訴人等之證據，已難謂適法。又原判決雖引檢察官於第一審法院所提出補充理由書所述「本署檢察官前已透過通訊監察掌握蘇鴻仁販毒情事，從通訊監察中早瞭解被告三人均曾向蘇鴻仁購買毒品，故本署檢察官之所以能查獲蘇鴻仁非因被告三人之供述。」而為上訴人等不利之證據，然該文僅為檢察官之補充理由書，並未提出任何依憑證據以資證明，且依檢察官於一○○年四月十三日訊問過林宗儀之後批示「二、調『土豆』使用之0000000000、0000000000近半年通聯及該時期申辦人基資。三、簽分上手『土豆』、本股偵辦。」（見一○○年度偵字第八七九七號卷第一一六頁），則於一○○年四月十三日上訴人等供出所謂「土豆」者之前，檢警就該綽號「土豆」之人是否已知為蘇鴻仁其人，尚非無疑？又檢警雖於一○○年四月十三日前已開始通訊監察，惟該時是否已有足夠之情資，合理懷疑「土豆」即蘇鴻仁為上訴人等之上手而進行追查？既非明確，則檢警係於何時得知「土豆」之真名而得以追查後破獲？實情如何？原審未予究明，即遽行判決，亦有未合。前揭情形與認定上訴人等所述是否符合毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定有關，並屬有利上訴人等之事項，自應究明以為法律之適用，原判決對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，未依法調查，即予判決，自有違誤。上訴人等上訴意旨執以指摘原判決違法，尚非無理由，應認關於上訴人等部分有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年四月十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月十七日
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