裁判字號：最高法院101年台上字第1781號刑事判決
裁判日期：民國101年04月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一七八一號上訴人 陳怡芹 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十二月二十九日第二審判決（一○○年度上訴字第三一六一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第三五二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、關於販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人陳怡芹上訴意旨略稱：㈠、警方搜索查扣之第三級毒品愷他命係供己用所購入，現金則屬買賣汽車之價款，其他物品均與販毒無關，除 謝昌盛 、 李世騫 有瑕疵之指證外，並無其他補強證據，或他人指證上訴人販毒。上訴人若欲販毒賺取金錢，單憑該次交易，顯不足以維持經濟來源。難道沒有確實的經濟來源證明就要被認定有販賣毒品？窮人也有自己的求生方式，把錢存入銀行就是能養活自己的證明嗎？㈡、謝昌盛、李世騫在偵查、審理中所述之交易過程、住處擺設、購買毒品種類、數量、價額等前後不一，亦無任何補強證據，彼等所為證言不僅有過度渲染、或為減免刑責而嫁禍他人之疑慮，且未予上訴人當庭對質詰問，依司法院釋字第五八二號解釋，應無證據能力。㈢、原審認上訴人與李世騫不熟，為何不當庭提問，卻以推測或擬制方法而為認定。檢察官訊問上訴人是否認識李世騫時，上訴人想看清楚證人卻被檢察官阻止，事實上彼此間均不知道對方之本名，係在本案件中才知道的。㈣、警方詢問過程之錄音有中斷情形。㈤、上訴人購買小孩保養品，有真善美藥局之購物明細可證，原判決認上訴人所稱分裝袋用來裝小孩保養品顯無足採之論斷與事實不符。㈥、上訴人與 呂進祥 所持有之愷他命係分開放置，也分開使用，原判決卻論以共同正犯，其判決違背法令。㈦、上訴人於民國九十九年十一月底與李世騫碰面情形可以詢問桃園縣政府保安隊，即可證明毒品為李世騫所有。㈧、持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品。又有無查扣電子秤、分裝袋，均與上訴人有無意圖販賣而持有第三級毒品之犯行無必要關聯性。施用毒品者常因越陷越深，致入不敷出，能否以常人量入為出之金錢觀衡量施用毒品者之行為，非無疑竇。而毒品具成癮性，過年期間價位較高，之前一次購入較多之毒品非不可能。㈨、上訴人要求調閱通聯紀錄，原審以手機太多，無須再調閱，但手機大多是壞掉的，無法撥打給他人，足以佐證無販毒之事實。九十九年十二月四日上訴人與證人謝昌盛、李世騫雖均在同一個行動電話基地台覆蓋範圍之中，亦只能證明人有在該範圍內，並無法證明確有毒品交易之事實。㈩、在偵查過程中指認犯罪嫌疑人，應採「選擇式」列隊指認，不得為一對一之「是非式的單一指認」，以保障人權，本件警詢時之指認程序不符規定，亦有可議。
、犯違反毒品危害防制條例之罪，在扣有毒品之情形下，須將毒品送鑑定，始得據為有罪之基礎。檢察官起訴上訴人販賣第二級毒品，應以有該毒品存在為基礎，證人雖指認扣押之毒品係跟上訴人所購，卻無法說出正確購買之數量和顏色，依「罪疑無罪」原則，應為無罪之判決。謝昌盛之證言，尚不足據為上訴人販賣第二級毒品之認定，原判決採為論罪之基礎，嫌有未洽等語。惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載販賣第二級毒品、第三級毒品，暨共同意圖販賣持有第三級毒品愷他命等犯行，因而撤銷第一審論處上訴人販賣第二級毒品、共同意圖販賣而持有第三級毒品二罪刑部分之判決，改判依想像競合犯規定，從一重論以販賣第二級毒品及共同意圖販賣而持有第三級毒品，分別量處有期徒刑八年、三年二月，併均諭知相關沒收之從刑。已敘明憑以認定之證據及其證據取捨之心證理由，且對上訴人否認此部分犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。原判決採證人謝昌盛、李世騫、呂進祥等人之證詞，扣案之毒品、行動電話、電子磅秤、分裝袋等證據，卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）及交通部民用航空醫務中心之鑑定書等證據為認定上訴人犯罪事實之基楚，已詳敘其取捨、判斷之依據及心證理由，尚非無據，並無違背經驗法則或其他證據法則情形，亦非單以謝昌盛、李世騫之證詞為上訴人論罪之依據。上訴意旨漫指本件證據不足，原判決僅採謝昌盛、李世騫片面而有瑕疵之陳述，為認定犯罪事實之證據，其採證違背證據法則，難認係具體指摘之上訴第三審適法理由。又依第一審審判筆錄記載，謝昌盛、李世騫已分別於一○○年六月七日、同年七月十二日第一審審判期日到庭具結作證，並接受交互詰問，有各該筆錄可稽。上訴意旨㈡指摘事實審未給予對證人謝昌盛、李世騫當庭對質詰問之機會，其二人之陳述不得採為論罪之證據，容有誤會；本件謝昌盛、李世騫為警查扣購自上訴人之綠色藥錠及粉紅色藥錠經鑑定結果：綠色藥錠部分檢出含有第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命成分，粉紅色藥錠部分檢出含有安非他命、甲基安非他命及愷他命成分，有卷附刑事警察局一○○年三月二十五日刑鑑字第0990172099號鑑定書可稽。另在上訴人居住處查扣之愷他命經鑑定結果，均檢出Ketamine成分，亦有交通部民用航空醫務中心一○○年三月二日航藥鑑字第1001005號毒品鑑定書在卷可憑，上訴意旨指摘扣案毒品未經鑑定，亦與卷內資料不符，均不得執為上訴第三審之適法理由。再警詢時謝昌盛指認犯罪嫌疑人時，係指認相片，並非直接對嫌疑人為指認，況原判決亦未以該指認為認定犯罪事實之證據，上訴意旨㈩以證人指認程序不符規定指摘原判決違法，洵無可取。原判決理由貳之一第㈢段第⒋小段及貳之二分別說明上訴人與呂進祥無端在其住處囤放大量質精並分裝完成之愷他命等情而為判斷，認其二人於取得該批愷他命後，有萌生伺機意圖販賣以牟利之犯意，且有犯意聯絡及行為分擔之心證理由。上訴意旨㈥、㈧任意指摘原判決採證違法、適用法則不當，均非具體指摘之合法上訴第三審理由。其他上訴意旨徒憑己見，或就原審採證認事及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，漫指違背法令；或就部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人對於此等部分之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
二、關於持有第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決維持第一審適用毒品危害防制條例第十一條第二項規定，論處上訴人持有第二級毒品罪刑之判決，而駁回上訴人在第二審關於該部分之上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年四月十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官王聰明法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月十三日
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