裁判字號：臺灣澎湖地方法院94年訴字第29號民事判決
裁判日期：民國94年09月07日
裁判案由：清償借款
臺灣澎湖地方法院民事判決94年度訴字第29號原告乙○○訴訟代理人 許文贊 律師被告戊○○
丙○○共同訴訟代理人丁○○當事人間請求清償借款等事件，本院於94年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造之主張：
一、原告主張㈠被告戊○○於民國93年12月1日向原告借款新台幣（下同）
107萬元，約定94年3月31日清償，屆期若未清償，為擔保上開債權之實現，戊○○願將其所有坐落於澎湖縣馬公市○○段○○○○號土地及其上之建物即馬公市○○段366建號，門牌號碼澎湖縣馬公市○○里○○路○○號房屋（下稱系爭不動產），設定第二順位（按其真意應為第三順位）抵押權與原告，擔保該107萬元債權。
㈡94年3月31日清償期屆至，戊○○無法清償上開借款，經原
告催討無效，同年4月7日，原告為實現上開借款債權，向鈞院聲請本票裁定強制執行，其中一張金額107萬元之本票，因記載之到期日尚未屆至而遭駁回，詎戊○○為逃避原告之強制執行，與其母即被告丙○○二人明知其間並無500萬元之債權存在，竟於同年5月9日通謀而為虛偽之意思表示，偽造不實之債權契約及抵押權設定申請書等文件，據以向澎湖地政事務所申辦系爭不動產之第三順位抵押權設定登記與丙○○，足以生損害於原告，致原告107萬元債權無法實現。
㈢戊○○向原告借用之107萬元，係在93年10月28日及同年11
月2日白天，於原告住處，分四次交付，分別為40萬元、20萬元、17萬元、30萬元，合計107萬元，其中60萬元，係向原告之朋友 吳明任 借的，另47萬元中之45萬元，係自原告土地銀行澎湖分行帳戶提領加上身上之2萬元零用錢合計47萬元，均交付戊○○收受。
㈣被告雖辯稱系爭不動產買受之資金450萬元，係戊○○之父
母向朋友及銀行借貸而來，戊○○迄未返還云云，原告否認其為真實，所提文件亦不足以證明戊○○確實積欠丙○○
450萬元債務。蓋如戊○○積欠其債務，丙○○何至於94年3月4日將系爭建物之土地，無償贈與戊○○？又系爭建物之所有權在91年2月19日辦理建物第一次登記時，所有權人即為戊○○而非丙○○或戊○○之父，如戊○○與丙○○或戊○○之父間有消費借貸關係，何不早於91年至93年間設定抵押權擔保，而留待94年4月初，原告向戊○○催討借款，並聲請本票裁定強制執行之際，始於同年5月9日辦理抵押權設定登記？顯然是為逃避強制執行，而為通謀虛偽意思表示，其意思表示應屬無效。。
㈤按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物，民法第478條定有明文，本件戊○○於93年12月1日向原告借款107萬元，言明94年3月31日清償，但已屆清償期仍未清償，自應負償還之義務。次按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠償責任。負損害賠償責任，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第184條第1項後段及第213條定有明文。
戊○○欲免其財產被強制執行，與其母即被告丙○○通謀而為虛偽意思表示，就戊○○所有系爭不動產設定500萬元抵押權，係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，被告應賠償損害，回復損害發生前之原狀。又債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，為民法第199條第1項所明定，戊○○既承諾願提供系爭不動產，設定第三順位抵押權予原告擔保107萬元債權，原告自得本於約定，請求戊○○設定。㈥原告主張被告間500萬元抵押權不存在，此乃消極事實，原
告不需負舉證責任，應由被告就債權存在之積極事實，負舉證責任，始符公平。故本件500萬元抵押債權存在之事實，其舉證責任，應移轉於他方當事人即被告負擔。
㈦業據提出借據107萬元本票，本院94年度票字第33號民事裁
定，系爭不動產登記簿謄本，吳明任 中國 農民銀行馬公分行存摺，原告土地銀行澎湖分行存摺影本等各乙件及原告簽發20萬元及40萬元本票各乙件為證。並聲請訊問證人吳明任、甲○○○。
㈧為此原告本於消費借貸、侵權行為（通謀虛偽意思表示，故
意以背於善良風俗之方法，加損害於他人）、雙方約定，債之法律關係，求為如下聲明之判決：
1.被告戊○○應給付原告107萬元及自94年4月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
2.被告丙○○應將被告戊○○所有坐落澎湖縣馬公市○○段○○○○號權利範圍全部，面積71.36平方公尺之土地及其上建物即馬公市○○段366建號房屋（門牌號碼為澎湖縣馬公市○○里○○路○○號）經澎湖縣澎湖地政事務所澎普字第017830號收件，94年5月9日所為權利價值新台幣500萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
3.被告戊○○應就坐落澎湖縣馬公市○○段○○○○號權利範圍全部，面積71.36平方公尺之土地及其上建物即馬公市○○段366建號房屋（門牌號碼為馬公市○○里○○路○○號）設定權利價值107萬元之抵押權登記與原告。
4.第一、二、三項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告主張：㈠戊○○並沒有向原告借貸，原告指控，純屬子虛烏有。戊○
○原於馬公市○○路○○號經營早餐生意，於93年8、9日間，經朋友介紹認識在同市○○路○○○巷○○號經營地下錢莊之原告，要求戊○○為其介紹客戶，並帶至原告經營之地下錢莊借款，嗣於94年1、2月間，告貸者發生跳票情事，且累積金額多達百餘萬元，原告初者指稱告貸者多係戊○○介紹，屆期未獲清償，戊○○應負催討之責，遂將跳票之票據悉數交與戊○○，代為催討，嗣因債務人避不見面或要求分期付款或根本無法籌錢還債，原告竟要求戊○○書立107萬元借據，以抵償錢莊之損失，乃自書借據及本票各乙紙，強使戊○○簽名，並進一步要求戊○○將所經營之早餐店過戶原告名下，由原告出面向銀行借款400萬元，償付土地銀行及國宅貸款，餘歸原告所有。事為戊○○父母發覺，阻止過戶，原告乃向法院聲請本票裁定強制執行。
㈡系爭不動產，係由戊○○之父母即丁○○與丙○○出面向朋
友或銀行籌借450萬元，購地興建，迄今仍未返還，所以設定500萬元抵押權供擔保，絕非戊○○與丙○○間通謀而為虛偽意思表示，何能指為無效，更非故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告。綜上所述，戊○○並沒有向原告借款，也沒有拿到任何錢，借據和本票是原告寫好逼迫戊○○簽名的，戊○○與丙○○間設定500萬元抵押權所擔保的債權是真實的，並提出借據6紙、本票2紙、土地銀行澎湖分行客戶往來明細查詢單、匯款單及郵政國內匯款執據各乙張為證。並聲明求為判決如主文所示。
貳、兩造不爭執及爭執事項：
一、兩造不爭執事項：㈠戊○○曾於107萬元本票及借據上簽名。
㈡系爭不動產，其坐落基地之購得及房屋興建之資金均由丙○○及其夫丁○○出面向朋友及銀行借款而來。
㈢本件107萬元本票，因尚未屆期，以致聲請法院裁定強制執行被駁回。
㈣借據上約定107萬元屆期未還時，願將系爭不動產第二順位
抵押權歸於乙○○所有，其真意是屆期未還款時，願將系爭不動產設定抵押權與原告供擔保。
二、兩造爭執之事項：㈠原告主張戊○○確曾於93年12月1日向其借款107萬元，並已
如數交付。戊○○否認借貸事實，更沒有收到任何款項，請原告提出證明。
㈡原告主張被告間就系爭不動產設定500萬元，係通謀而為虛
偽意思表示，其意思表示無效，此係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告。被告則以設定500萬元並非虛偽，其中由丙○○及丁○○出面向其他債權人或銀行借款，合計450萬元，購地及興建系爭房屋，戊○○迄未還款，因此設定
500萬元抵押權供擔保，是真正的，絕非通謀虛偽意思表示，何能指為無效。
參、得心證之理由：
一、程序方面：原告於訴狀繕本送達後，追加訴之聲明第二項主張被告間就系爭不動產設定500萬元抵押權，係通謀而為意思表示，其意思表示無效，應回復原狀，請求予以塗銷登記。及追加訴之聲明第三項，戊○○應將系爭不動產，設定權利價值107萬元之抵押權登記與原告供擔保，既經被告當庭表示同意原告之追加（見本院94年7月6日準備程序筆錄第2頁），合於民事訴訟法第255條第1項第1款之規定，自應准予追加，合先說明。
二、關於107萬元消費借貸部分：㈠原告主張戊○○於93年12月1日向其借款107萬元乙事，業據
提出借據，本票與原告土地銀行澎湖分行存摺等各乙件及證人吳明任在中國農民銀行馬公分行存摺及原告簽發20萬元及40萬元的支票各乙張為證；戊○○對於上開證據形式之真正固不爭執，惟堅決否認有借貸107萬元之事，亦未收到該款項。
㈡按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。又消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力。民法第474條第1項、第475條定有明文。係以所借之金錢或其他代替物之交付，作為消費借貸契約之生效要件，屬於要物契約之一種，換言之，倘未交付金錢或其他代替物，該消費借貸契約即不生效力。查原告主張戊○○向其借款107萬元之日期為93年12月1日，見準備書狀及所附借據，然所舉證人吳明任於本院作證時卻稱：其係在93年10月28日及同年11月2日白天，分二次借，一次40萬元；一次20萬元，領出現款後，旋於當日在原告家裡，當場交付原告，且由原告轉手借予戊○○，原告有說是戊○○要借的，交錢時只有原告及戊○○兩人在場，沒有其他人（見本院94年7月27日言詞辯論筆錄第5項）。吳明任並提出上開中國農民銀行馬公分行存摺為憑，然與原告所稱借款時間，足足相差一個月以上，以難令人置信。而原告之母甲○○○復結証稱：我有看到過被告（按指戊○○）寫本票給我女兒（原告）供擔保，‧‧‧‧我只看到寫本票，其他我沒有看到有再寫什麼（亦即未見書寫107萬元借據之事）‧我有看到我女兒（原告）交錢給戊○○，有二次，每次各10萬元，我有看到就老實講。（見同上筆錄第4頁）。核與吳明任上開說詞迥異，不但在場人數不同，交付借款金額不同，有無寫本票或借據均不相同。和原告自稱交借款次數係四次，分別為40萬元、20萬元、17萬元、30萬元及領款日期93年11月29日及同年月30日（見原告準備書狀二末所附原告土地銀行澎湖分行存摺），尤南轅北轍，完全不符，無從採信。至於證人吳明任持有原告簽發金額40萬元及20萬元之支票各乙紙，按票據係無因證券，只能證明發票人原告與持票人吳明任之間有票據關係存在。尚不足作為原告與戊○○官消費借貸之證明。
㈢再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。並經最高法院69年台上字第3546號著為判例，足資參照，本件原告主張被告戊○○向其借貸107萬元，為戊○○所否認，原告自應就交付消費借貸款乙事，負舉證證明之責，然依上開說明，原告既未能舉證以實其說，依舉證責任分配原則，自無從為原告有利之判斷。
三、關於請求塗銷抵押權登記部分：㈠原告主張被告間就系爭不動產，於94年5月9日，澎湖地政事
務所澎普字第017830號收件，所為權利價值500萬元抵押權設定登記，係通謀虛偽意思表示，其意思表示無效，且屬故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，請求塗銷該抵押權設定登記。然為被告所否認，辯稱：系爭不動產係由丙○○及其夫丁○○（本件被告訴訟代理人）向朋友及銀行借款450萬元，以購買建物坐落之土地，及做為興建系爭房屋之費用，並提出借據6紙、本票2紙、土地銀行澎湖分行客戶往來查詢單、匯款單及郵政國內匯款執據各乙張為證，原告對於上開被告所提之證據形式之真正，既於本院94年8月1日言詞辯論時表示不爭執，自應認為有證據能力。不因事後否認（見本院94年8月24日言詞辯論筆錄第4頁），而異其效力，此徵之民事訴訟法第280條第1項前段規定甚明。且由原告所提出之系爭土地登記簿謄本亦可稽系爭土地，原登記為丙○○所有（見原證3），自94年3月4日始以贈與為原因，移轉登記予戊○○所有，亦為原告所承認之事實，足證系爭不動產係由丙○○夫妻向朋友及銀行借款買地興建並非虛言。
㈡按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段，固定有明文；又故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠償責任，民法第184條第1項後段亦定有明文。惟主張通謀而為意思表示或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之侵權行為，依據上開民事訴訟法第277條前段舉證責任分配原則之規定及最高法院48年台上字29號判例所示意旨，自應由主張通謀虛偽意思表示或主張有利於己之事實者，負舉證之責任，亦即應由本件原告負舉證之責任，應無庸疑。而原告主張之通謀虛偽意思表示或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之侵權行為，均屬積極行為而非消極行為，猶非確認債權不存在之訴訟，原告引據最高法院48年台上字第887號、42年台上字第170號及20年上字第709號判例，均與本件系爭法律關係有別，自不足作為本件訴訟標的舉證責任分配之依據，要難卸其應負之舉證責任，綜其所述，並不足採。
㈢依前揭說明，原告應就其主張被告間如何通謀而為虛偽意思
表示，設定500萬元抵押權或被告有何故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告之事實，舉證以實其說，在其未盡舉證責任證明屬實之前，殊難諉為應轉換由被告負舉證之責。而原告於最後言詞辯論期日，經本院曉諭後，仍表示「沒有」證據提出（見本院94年8月24日言詞辯論筆錄第3頁），自無從認其主張為真實，所為請求塗銷抵押權登記，尚非有據，無從准許。
四、關於原告請求設定107萬元抵押權登記部分：㈠按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，固為民法第
199條第1項所明定。戊○○對於在107萬元借據上簽名雖不爭執，且該借據後段復約明「屆時若未依約清償，本人願將名下之不動產，位於馬公市○○路○○號之房屋及土地乙幢之第二順位抵押權歸於乙○○所有」，此項約定之真意為屆期戊○○未還款時， 譚某 願將其所有系爭不動產設定抵押權登記給原告供擔保（見準備程序筆錄第3頁），為兩造所不爭執，自應認為兩造間卻有此項約定無訛。
㈡然查上開設定抵押權約定，係以消費借貸契約有效成立，且
已屆約定清償期而尚未清償時，戊○○始有設定抵押權供擔保該107萬元債務之義務，此亦為兩造所不否認之事實。惟依前開理由參之二所述，原告既未能舉證證明與戊○○間
107萬元消費借貸契約有效成立，亦即消費借貸屬要物契約，須借貸款項確曾交付戊○○受領，並移轉消費借貸物之所有權予戊○○後，其消費借貸契約始生效力；且該借貸，復已屆期而未獲清償，原告始得行使該項請求權。詎原告迄未能證明其與戊○○之間消費借貸物業已交付，自無屆期而戊○○未如數清償之情事發生，從而原告請求戊○○就系爭不動產設定抵押權擔保債權，即無所據。
五、綜上所述，原告依據消費借貸之法律關係，請求戊○○清償107萬元及法定遲延利息及依據通謀虛偽意思表示，以故意背於善良風俗之方法，加損害於原告，請求被告等塗銷系爭不動產500萬元之抵押權設定登記；與本於債之關係，請求戊○○就系爭不動產設定107萬元抵押權與原告供擔保等，各項請求，均非有據，均應予駁回。
肆、原告之訴，既均應予以駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，自應併予駁回。
伍、據上論結，原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國94年9月7日
民事庭法官王聰明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國94年9月8日
書記官呂黎明