臺灣高等法院臺南分院100年度重家上字第1號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年重家上字第1號民事判決

裁判日期：民國103年09月09日

裁判案由：分割遺產等

臺灣高等法院臺南分院民事判決100年度重家上字第1號上訴人 楊三川 訴訟代理人 徐美玉 律師
黃紹文 律師 黃溫信 律師上訴人 楊靜心 （原名 楊靜女 ）
楊昆 原上二人訴訟代理人 郭俊廷 律師
陳清白 律師上訴人 楊淑清 訴訟代理人 王百治 律師上訴人 楊五 
謝 楊美 被上訴人 楊三益 訴訟代理人 曾獻賜 律師
高華陽 律師上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國100年1月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度家訴字第77號），提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於103年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一項，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，兩造公同共有如附表一所示 楊新朝 之遺產，應依如附表四編號1至13「分配結果」欄所示方法分割。
兩造公同共有如附表二所示楊新朝之遺產，應依如附表四編號14至17「分配結果」欄所示方法分割。
第一（除確定部分外）、二審及追加之訴訴訟費用，由兩造依附表三所示比例負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，而非以遺產中個個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的，在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅（最高法院著有86年度台上字第1436號判決可資參照）。是遺產分割目的在於公同共有關係全部之廢止，其訴訟標的對於各繼承人全體必須合一確定，而上訴就形式上觀之，係有利於共同訴訟人之行為，故本件原審被告雖僅由上訴人楊三川、楊五、楊靜心、 楊昆原 提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力應及於同造之其他被告 謝楊美 、楊淑清，爰併列其2人為上訴人。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．．㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者．．．
民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查被上訴人原依繼承之法律關係，請求就附表一所示被繼承人楊新朝遺產予以分割，嗣上訴人上訴本院後，被上訴人追加主張楊新朝繼承自 楊郭金杯 之遺產即如附表二所示，應一併列入遺產分割。核其追加，乃擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許，合先敘明。
三、上訴人楊五、謝楊美經合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰准 依被上訴人聲請，由其對之為一造辯論判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：楊新朝係楊三川、楊五、謝楊美及伊之父，已於民國（下同）97年10月23日死亡， 楊三全 係楊新朝之三子，早於55年2月14日死亡，楊靜心即楊靜女、楊淑清、楊昆原為楊三全之繼承人。楊新朝於89年4月20日立有代筆遺囑（下稱系爭代筆遺囑），伊主張應依該代筆遺囑內容分割遺產，至於代筆遺囑未提如何分割之遺產，則按各繼承人應繼分比例分割。楊新朝遺產繼承人間並無不分割協議，亦無法律規定不能分割之情形存在，爰請求按原判決附表六所示分割方法分割等語（ 楊學仁 請求上訴人給付代墊之遺產稅，及被上訴人請求上訴人給付代墊辦理繼承登記之費用部分，均已因撤回上訴而確定，不在本院審理範圍，並予敘明）。原審為兩造公同共有如原審附表一所示楊新朝所遺之不動產，依原審附表一所示之比例分割為分別共有之判決。被上訴人於本院追加聲明：兩造公同共有之台南市○市區○○段○○○○○號土地、同段3408-1、-2、-3等地號土地，其中屬被繼承人楊新朝繼承自楊郭金杯部分（應繼分1/6）由兩造按應繼分比例分配。被上訴人就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人楊三川則以：坐落大營段1189地號土地（下稱系爭1189地號土地）各建物基地面積均小於250平方公尺，依農業發展條例第16條第1項前段規定，不能細分，系爭遺囑違反民法第111條強制規定，楊新朝立遺囑當時已90歲，意識不清楚，如何真正表達代筆遺囑之內容，且兩份代筆遺囑內容不一，伊認為該代筆遺囑無效；又原審依職權而為歸扣，有違當事人進行主義，且楊三川、楊五先前受有財產，並非基於結婚或分居或營業，不得歸扣等語，資為抗辯。並為：
㈠上訴聲明：⒈原判決關於遺產分割部分廢棄。⒉請求依上訴人楊三川應繼分五分之一比例為遺產分割。㈡答辯聲明：
被上訴人追加之訴駁回。
三、上訴人楊靜心、楊昆原則稱：楊新朝為代筆遺囑時已年老視力不良，腦梗皮質功能異常而失智癡呆，不可能看懂土地謄本內容，如何立代筆遺囑分割遺產，證人 王相懿 證言，難予採信。且楊新朝早於84年1月19日於 陳昭峰 律師見證下，於84年1月19日出具土地使用同意書，更於84年10月4日立有贈與書，將系爭土地應有部分3165分之927、之927、之97，依序分別贈與楊淑清、楊靜心、楊昆原，已經本院100年度重上字第67號民事判決伊等分別取得。是楊新朝自不可能違反承諾於代筆遺囑內明示要拆除上訴人楊靜心於系爭土地上之鐵厝。又附表五所示繼承人楊三益、楊三川、楊五、謝楊美所取得之財產，符合民法第1173條第1項列舉歸扣之事由，應予歸扣，另伊等因贈與取得系爭土地之上開應有部分，因不符「結婚」、「分居」、「營業」之要件，無需歸扣等語，資為抗辯。並為聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決關於遺產分割部分廢棄。⒉請求依上訴人楊靜心、楊昆原應繼分各15分之1比例為遺產分割，並將原判決不足應繼分15分之1部分再判決予上訴人楊靜心、楊昆原。㈡答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。
四、上訴人楊淑清則稱：56年間因「分居」，上訴人楊三益、楊三川、楊五、謝楊美等人自被繼承人楊新朝分得之財產，應予歸扣，該次贈與楊三全之子女即伊與上訴人楊靜心、楊昆原並無取得財產。另楊新朝於84年間基於贈與契約，將系爭土地之上開應有部分由伊與上訴人楊靜心、楊昆原取得，該贈與非援引自56年間贈與給楊三全之部分，不應歸扣等語，資為抗辯。並為聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決關於遺產分割部分廢棄。⒉請求依應繼分比例為遺產分割。㈡答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。
五、上訴人楊五未於期日到場，據其上訴聲明為：⒈原判決不利上訴人楊五部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人楊三益在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另上訴人謝楊美則未於期日到場，亦未為任何聲明或陳述。
六、兩造不爭執之事項：㈠楊新朝（民國前2年0月0日生）於97年10月23日死亡，其配
偶楊郭金杯（1年0月00日生）已於88年5月25日死亡。楊郭金杯遺有如附表二所示4筆不動產，楊新朝遺有附表一、二所示財產，楊三益為其長子、楊三川為次子、楊五為四子、謝楊美為長女，均有繼承權；楊三全（00年00月00日生）為三子，於55年2月14日死亡，其子女楊靜心、楊淑清、楊昆原，代位繼承人楊三全之應繼分。楊新朝之各繼承人應繼分比例如附表三所示。
㈡楊新朝先於89年2月3日在 張天良 律師事務所，由 許世烜 律師
代筆訂立遺囑，將其所有大營段1185（面積2平方公尺，持分全部）、1188（面積559平方公尺，持分全部）、1189（面積3,165平方公尺，持分全部）、3410（面積366平方公尺，持分31分之19）、3412（面積1,315平方公尺，持分31分之19）等地號土地，依遺囑所示比例分配予楊三益、楊三川、楊五、謝楊美、楊昆原、楊靜女、楊淑清等。
㈢楊新朝於89年4月20日在公道法律事務所，經王相懿作成第
二次代筆遺囑，遺囑內容謂：「我所有坐落大營段3410（面積366平方公尺，持分31分之19）、3412（面積1,315平方公尺，持分31分之19）等地號土地，於將來去世後歸長子楊三益及四子楊五二人繼承，各分一半。另大營段1185（面積2平方公尺，持分全部）、1188（面積559平方公尺，持分全部）、1189（面積3,165平方公尺，持分全部）、等地號土地，其中1185地號歸四子楊五繼承，1188、1189號二筆土地歸楊三益繼承。該1189號土地由長子繼承登記後，再將該土地上有保存登記之建物基地登記給各建物所有權人，但各該建物所有人應負擔全部之各項稅捐、規費、代書費等，並先繳給長子後，長子有義務辦理。各該建物基地分割後其餘之土地仍歸長子所有。至於1189號土地有孫女楊靜女所搭蓋未辦保存登記之鐵厝一棟，占地約一分三，希望她自行拆除，將土地還我，我在世若沒有處理，將來由長子全權處理拆屋還地，以上意旨由楊新朝本人授意，王相懿代筆」等語，該遺囑經 林麗雲 、 蕭琇薰 、王相懿等在場見證。再楊新朝另於89年12月20日書立第二次代筆遺囑補充書，該補充書提及：「我本人所遺留之所有現金，全部交給長子楊三益、長孫楊學仁，作為處理後事之費用，如有剩餘作為將來祭拜之費用。……」等語。
㈣楊靜心、楊昆原、楊淑清前以楊三益、楊三川、楊五、謝
楊美、楊靜心、楊昆原、楊淑清等為被告，請求被告等應將楊新朝所有坐落臺南市○市區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）辦理所有權移轉登記予楊靜心應有部分3165分之92
7、楊昆原應有部分3165分之927。原審100年7月29日99年度重訴字第22號判決駁回其等之請求。上訴人楊靜心、楊昆原不服該判決，提起上訴；楊淑清敗訴部分未聲明不服而確定。本院於101年10月9日以100年度重上字第67號判決楊靜心、楊昆原等勝訴。上訴人楊三益不服該判決提起上訴，經最高法院以102年9月18日102年度台上字第1750號裁定駁回其上訴確定。
㈤楊淑清另以楊靜心、楊昆原、楊三益、楊三川、楊五、謝
楊美等為被告，請求其等應將系爭1189號土地應有部分3165分之97移轉登記予楊淑清。原審101年度訴字第1540號判決為楊淑清勝訴之判決。上訴人楊三益不服提起上訴，經本院以102年度上易字第169號受理，嗣因楊三益撤回上訴而確定。上開各情，有除戶謄本、戶籍謄本、土地登記謄本、地籍圖謄本、繼承系統表、原審99年度重訴字第22號及本院100年度重上字第67號等民事判決書、最高法院102年度台上字第1750號民事裁定、原審101年度訴字第1540號民事判決書及確定證明書等附卷可稽（見原審調字卷第12-13、17-26頁；原審卷一第75、124、142-174、209頁；本院卷一第202-214之1頁、本院卷二第217-223頁、卷三第64-75頁），且為兩造所不爭，堪信為真實。
七、兩造爭執之事項：㈠楊新朝於89年4月20日是否立有代筆遺囑？其遺囑是否有效
？楊新朝是否於94年1月13日與上訴人謝楊美立下「雙方合意書」？謝楊美得否於本件遺產分割訴訟中，主張將坐落臺南市○市區○○段○○○○○號土地上農舍之基地往後延伸1,000平方公尺之土地分割為其所有？再上開1,000平方公尺土地是否不應列入本件遺產分割土地之內？㈡楊新朝是否曾於56年間將大營段1189地號土地贈與楊三全，
該筆土地是否應列入本件遺產分割土地之內？㈢楊新朝56年8月6日及88年6月28日贈與楊三益、楊三川、楊
五、謝 楊美如 附表四所示之土地暨建物，是否應列入歸扣？㈣楊新朝於84年10月4日贈與系爭1189地號土地應有部分3165
分之927予楊靜心、應有部分3165分之97予楊淑清、應有部分3165分之927予楊昆原等部分，是否應列入歸扣？
八、本院判斷：㈠被上訴人楊三益依法得請求本件遺產分割：
⒈按「繼承，因被繼承人死亡而開始」、「繼承人自繼承開
始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限」、「遺產繼承人，除配偶外，依下列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母」「繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。」「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」民法第1147條、第1148條、第1138條、第1164條、第1151條分別定有明文。復按繼承人如欲終止其間之公同共有關係，惟有以分割遺產之方式為之，又將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上屬分割遺產方法之一（最高法院著有74年台上字第2561號判例、82年台上字第748號判決等意旨可資參照）。
⒉依不爭執事項㈠所示，被繼承人楊新朝於97年10月23日死
亡，其所留附表一、二所示遺產非屬權利、義務專屬於被繼承人一身者，應由兩造等7人共同繼承，各繼承人之應繼分比例如附表三所示。上開遺產已分別辦理繼承登記，兩造並無不能分割之約定，亦無法律規定不能分割之情形存在，則依前開規定，被上訴人楊三益訴請分割遺產，自屬有據，應予准許。
㈡系爭代筆遺囑非被繼承人楊新朝於自由意志下所為，難認有效成立：
被上訴人主張楊新朝立有系爭代筆遺囑（見原審調字卷第14頁），本件應依該遺囑內容分割遺產云云；惟為上訴人楊三川等所否認，並以前揭情詞置辯。查：
⒈按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人
口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。
⒉證人王相懿（即系爭代筆遺囑之代筆人暨見證人）雖於原
審結證稱：89年4月20日楊學仁陪楊新朝來事務所，係楊新朝委任伊作代筆遺囑，該遺囑係伊寫的，也係由伊親自於見證人處簽名蓋章。當天楊新朝狀況不錯，行動自如，無須人攙扶，伊在寫遺囑之前都會詢問當事人寫遺囑之原因、目的，伊也有如此詢問楊新朝，但楊新朝如何回答伊忘記了。伊確定楊新朝當時精神狀況、意思能力表達均無問題，伊就依照其口述內容寫遺囑，楊新朝說他哪一筆土地要歸誰，全部都是楊新朝自己說的，楊學仁在旁邊都未表示意見，亦未有脅迫之動作或言語。伊寫遺囑時應該是有拿權狀或謄本給伊看，伊依照楊新朝意思並核對權狀或謄本，伊不記得是何人拿出權狀或謄本。伊寫完遺囑後用台語唸給楊新朝聽，也讓楊新朝過目，經楊新朝確認過沒問題，才在遺囑上簽名蓋指印。伊寫代筆遺囑當時另2位見證人林麗雲、蕭琇薰都在場，並看見全部經過。至於遺囑內容中由楊新朝本人授意之字句，乃係楊新朝授權伊這樣寫的。本件代筆遺囑伊並未對楊新朝錄音或拍照，係因一般當事人都不太願意讓人拍照，故伊就沒有拍照錄音等語（見原審卷三第440-443頁）。
⒊另證人蕭琇薰、林麗雲（即代筆遺囑見證人）雖亦結證稱
：楊新朝之代筆遺囑係王相懿所寫，見證人欄位係伊自己簽名蓋章。89年4月20日楊新朝向王相懿表明要寫代筆遺囑，楊新朝當時精神狀況不錯、行動自如，沒有拿輔助器具行走，王相懿當時有先跟楊新朝聊了一下，內容伊不記得，聊完後楊新朝好像有帶資料過來給王相懿看，也有說明要如何寫，如何分配土地，王相懿就依其意思寫代筆遺囑，當時楊學仁在旁邊沒說話，亦未以言語或動作威脅楊新朝。代筆遺囑寫完後王相懿有從頭到尾唸一遍給楊新朝聽，楊新朝同意代筆遺囑內容後才簽名蓋手印等語（見原審卷三第445頁正、反面；第447頁正、反面）。
⒋依前開證述，證人均證稱楊新朝於為代筆遺囑時精神狀況
不錯、行動自如，無須人攙扶，意思能力表達沒有問題，寫遺囑時是由楊新朝口述的，楊學仁在旁邊都沒有表示意見，則被上訴人主張系爭代筆遺囑為有效，似非無據。然查：
⑴原審函詢台南市立醫院有關楊新朝病情狀況，經該院函
覆原審稱：楊新朝於89年2月16日至2月24日曾至台南市立醫院住院，住院期間腦部電腦斷層發現大腦萎縮及陳舊性腦梗塞，腦波發先皮質功能異常。出院後，門診期間仍可陳述不舒服之症狀，是否有間歇性意思表示能力障礙則不可知；再經本院函請該院檢送楊新朝就醫摘要到院，查就醫摘要記載；楊新朝之大腦萎縮性陳舊性腦梗塞、腦波發現皮質功能異常等症狀，以楊新朝91歲高齡不太有治癒之可能，改善之機會也相當低。對日常生活、語言、記憶會有程度不等之影響。另患者能否記憶其所有5筆土地上各子女占有之詳細情況，並為分配，應依當時情況而定，尚難判斷等各情，有該院99年11月3日南市醫字第0000000000號、100年8月12日南市醫字第0000000000號函在卷足憑（見原審卷四第158頁、本院卷一第169-170頁）。
⑵揆之上開函覆，楊新朝患有大腦萎縮及陳舊性腦梗塞，
腦波發現皮質功能異常之病症，經醫師診斷對其之日常生活、語言、記憶會有程度不等之影響，其病症應無治癒可能，則楊新朝能否自行陳述其遺產應如何分配，且明確記憶其所有土地各子女占有之詳細情形，已非無疑。
⑶楊新朝係民國前2年0月0日生，於89年4月20日立代筆遺
囑時已屆91歲高齡，其視力應已明顯退化，縱立遺囑當時楊新朝確攜帶其所有土地之權狀或謄本以為輔助，然楊新朝於未得他人之幫助下，是否能清楚看見土地謄本記載如何，及陳述欲分配情形，則上開證人證稱：楊新朝未經他人幫助，均係自己表示哪筆土地要歸誰云云，亦非無疑。
⑷再觀之系爭代筆遺囑及代筆遺囑補充書（見原審調字卷
第14-16頁），楊新朝之繼承人雖均需負擔相當義務或放棄權利後，始能取得楊新朝之遺產；然被上訴人所負義務，乃係將門牌號碼大營里109、110、117號等建物之基地與旁邊空地移轉登記予楊學仁、 張淑媛 夫妻，其方能取得楊新朝之遺產，然楊學仁、張淑媛為被上訴人之子及媳婦，且楊新朝遺留之現金，均留予被上訴人及楊學仁作為喪葬費用之用，其遺囑分配條件，均有利於被上訴人、楊學仁，則雙方所應負之權利義務明顯不相當，則系爭代筆遺囑是否真出於楊新朝自由意志下所為，容非無疑。
⑸又民法第1222條規定：「遺囑人故意破毀或塗銷遺囑，
或在遺囑上記明廢棄之意思者，其遺囑視為撤回。」查，證人王相懿於原審證稱：系爭代筆遺囑有4份，伊自己留1份，另3份則交給楊新朝，因楊學仁說要去辦理遺產稅事宜，所以伊把自己留存那份交予楊學仁等語（見原審卷三第443頁）。依上開規定，被上訴人雖提出系爭代筆遺囑請求依其內容分割遺產，然該份代筆遺囑乃係王相懿交予楊學仁，且楊新朝去世前均由楊三益、楊學仁父子負責照顧，衡情另3份代筆遺囑應由其等保管，縱由楊新朝自行保管，於楊新朝去世後並非不能找出，惟被上訴人迄未能提出交予楊新朝之代筆遺囑以明該代筆遺囑並無民法第1222條規定視為撤回遺囑之情事，亦難遽認系爭代筆遺囑於楊新朝死亡時仍有效存在。⒌基上，系爭代筆遺囑難認係楊新朝於完全自由意志下所為
，其遺囑尚非有效成立，則被上訴人楊三益主張應依系爭代筆遺囑分割楊新朝之遺產，尚非有據。
㈢上訴人謝楊美不得於本件訴訟中，主張其與楊新朝訂立「雙
方合意書」所指1,000平方公尺之土地分割為其所有，該土地應列入本件遺產分割：
上訴人謝楊美主張楊新朝曾於94年1月13日與之立有「雙方合意書」，其得請求將坐落系爭土地上農舍之基地往後延伸1,000平方公尺之土地，分割為伊所有，上開土地不應列入遺產云云，並提出「雙方合意書」為證。經查：
⒈按農業發展條例第3條第11款規定，耕地：指依區域計畫
法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。應受耕地不得細分之限制，即依同法第16條規定，每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割。
⒉依上開「雙方合意書」約定，楊新朝同意將該合意書附件
繪測略圖所示坐落臺南市○市區○○段○○○○○號約1,000平方公尺面積之土地無條件贈予上訴人謝楊美，但因現行法令未能分割，將來可分割時再行分割移轉過戶予謝楊美（見原審卷一第76頁）。核與證人 林朝榮 （即受委託寫合意書之地政士）於原審證稱：該份合意書是伊寫的，係謝楊美、楊新朝與見證人 謝智哲 於94年1月13日一起來到伊事務所委託伊辦理，謝楊美說楊新朝要將1189地號土地一部分送給她， 伊有 向楊新朝確認，楊新朝當時精神狀況還好，因為這是農地，當時無法辦理分割過戶，所以約定將來可分割時再移轉過戶予謝楊美，伊寫好後有將合意書內容讀給楊新朝聽，楊新朝同意後，謝楊美、楊新朝親自於合意書簽名，並由伊幫2人蓋章等語（見原審卷四第20頁反面-第21頁）相符，是上訴人謝楊美主張楊新朝與之立有上開合意書，應堪信為真。然查：
⑴系爭大營段1189地號土地，地目「旱」，使用分區為「
特定農業區」，使用地類別為「農牧用地」（見原審卷一第164頁），揆諸上開規定，分割農牧用地，應受農業發展條例第16條規定之限制，則本件贈與面積僅1,000平方公尺，未達0.25公頃即2,500平方公尺，自不得分割移轉，縱上訴人謝楊美與楊新朝訂有合意書，然於法令未變更前，仍不得請求履行，上訴人謝楊美前開主張，於法有違，不可採取。
⑵況被上訴人於本件訴訟僅請求分割楊新朝之遺產，上訴
人謝楊美欲請求上開1,000平方公尺土地之分割移轉為自己所有，應另行起訴請求之。
⒊綜上，前開1,000平方公尺之土地，仍為楊新朝之遺產，應列入本件遺產分割土地之內。
㈣楊新朝將系爭1189地號土地贈與楊三全，應為無效，該筆土地應列入本件遺產分割土地之內：
⒈查楊新朝曾於50年間將其所有部分土地分贈與被上訴人楊
三益、上訴人楊三川、楊五、上訴人謝楊美、訴外人楊三全，除楊三全外，其餘人等均已就楊新朝所贈與土地辦妥所有權移轉登記，其受贈取得之財產如附表五所示，有土地登記謄本、改制前台南縣稅務局新化分局99年2月4日南縣稅新分二字第0000000000號函附卷可佐（見原審卷二第269-328、352-353頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。
⒉上訴人楊靜心、楊淑清、楊昆原主張楊新朝在50年間即將
系爭土地分產予伊父親楊三全，因楊三全未具自耕農身分，礙於法令無法辦理移轉登記，後於55年2月14日死亡，並提出楊新朝於84年1月19日出具之「土地使用同意書」為證（見原審卷二第224頁）。查該「土地使用同意書」內楊新朝簽名字跡與另訴（即原審99年度重訴字第22號、本院100年度重上字第67號）調閱該院84年度公字第16088號贈與、86年度公字第11132號撤銷贈與、86年度公字第11133號贈與、84年度公字第16288號撤銷贈與、84年度公字第16289號贈與公證卷宗內楊新朝之簽名字跡，以肉眼勘驗比對結果均相符，堪認該份「土地使用同意書」為真實。且該「土地使用同意書」記載：楊新朝同意大營段1189地號土地全部為楊靜心使用，並同意設定地上權及無償使用，此地原楊三全分產所得，堪信上訴人楊靜心等主張楊新朝在50年間即將系爭土地分產予楊三全，然因楊三全未具自耕農身分，礙於法令無法辦理移轉登記，核與事實相符，其前開主張，尚非無據。
⒊然按私有農地所有權之移轉，依89年1月26日修正刪除前
之土地法第30條規定，其承受人以能自耕者為限，如承買人當時係無自耕能力之人，須於訂約時明白約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，或約定待承買人自己有自耕能力時為移轉登記，或其他預期於不能之情形除去後為給付者，其契約始為有效，否則，即係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段規定為無效。次按私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限，修正前土地法第30條定有明文，此項規定，於當事人間以贈與為原因聲請辦理農地所有權移轉登記之場合，亦有其適用（最高法院分別著有95年台上字第1682號判決、66年台上字第2189號判例可資參照）。
⒋系爭土地係屬農地，其承受人以能自耕者為限，楊新朝縱
曾於50年間將系爭土地分產予楊三全，然楊三全因未具自耕農身分，已如前述，上訴人楊靜心等迄未能舉證證明50年間楊新朝將系爭土地贈與楊三全時曾具體約定「指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，或約定待承受人自己有自耕能力時為移轉登記，或其他預期於不能之情形除去後為給付」，依前開說明，楊新朝贈與系爭土地之行為，自應認為無效。準此，上訴人楊靜心等主張因系爭土地整筆已贈與楊三全，故已非楊新朝遺產云云，洵不足採。至於楊新朝在84年1月19日與上訴人楊靜心訂立「土地使用同意書」，同意設定地上權，但並未為地上權登記，自不生設定地上權之效力。從而，該「土地使用同意書」應屬無償使用借貸契約，上訴人楊靜心僅有土地使用權，其主張系爭土地不得列入遺產云云，顯不足採。
㈤楊新朝56年8月6日及88年6月28日贈與楊三益、楊三川、楊五、謝楊美如附表五所示之土地暨建物，不應列入歸扣：
上訴人楊靜心等主張應將附表五所示之贈與財產價額加入楊新朝所有財產，為應繼遺產云云。然查：
⒈按民法第1173條第1項規定：「繼承人中有在繼承開始前
因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限。」⒉被上訴人、上訴人楊三川、楊五、謝楊美等於楊新朝生
前即自楊新朝處受贈取得如附表五所示之財產，為兩造所不爭執。然依上開說明，上訴人楊靜心等迄今無法就渠等取得附表五所示財產係因結婚、分居、或營業等特種贈與原因為證明，則其等主張本件有民法第1173條第1項規定之適用云云，並不可採。
⒊另上訴人謝楊美辯稱：楊新朝善化郵局帳戶在89年1月5日
、1月25日、4月28日、5月22日、8月2日、8月3日分別現金提款100萬元、35萬元、37萬元、100萬元、25萬元、110萬元，楊新朝89年間已是高齡87歲老人，其晚年均與被上訴人楊三益同住，該現金400萬元應認為其生前贈與之財產，應予歸扣云云。然原審函查善化郵局有關楊新朝帳戶交易紀錄，楊新朝帳戶確有上訴人謝楊美所指之提領紀錄（見原審卷二第366-374頁），然亦無證據足證上開款項之提領係楊新朝生前因結婚、分居或營業而贈與被上訴人，上訴人謝楊美別無法舉證以實其說，則其抗辯此部分款項亦應歸扣云云，亦不足採。
⒋上訴人又主張：被上訴人楊三益有民法第1145條所定喪失
繼承權之事由云云，然未具體舉證以實其說，亦不足採。㈥楊新朝於84年10月4日贈與系爭1189地號土地應有部分3165
分之927予楊靜心、應有部分3165分之97予楊淑清、應有部分3165分之927予楊昆原等部分，不應列入歸扣：
⒈按被繼承人在繼承開始前，因繼承人之結婚、分居或營業
，而為財產之贈與，通常無使受贈人特受利益之意思，不過因遇此等事由，就其日後終應繼承之財產預行撥給而已，故除被繼承人於贈與時有各對之意思表示外，應將該贈與價額加入繼承開始時，被繼承人所有之財產中，為應繼財產，若因其他事由，贈與財產於繼承人，則應認其有使受贈人特受利益之意思，不能與因結婚、分居或營業而為贈與者相提並論，民法第1173條第1項列舉贈與之事由，係限定其適用之範圍，並非例示之規定，於因其他事由所為之贈與，自屬不能適用。（最高法院27年上字第3271號判例意旨參照）。又被繼承人生前因繼承人結婚、分居或營業，對其所為之特種贈與，為求共同繼承人間遺產分割之公平，民法對被繼承人生前自由處分為限制，而命將該特種贈與歸入繼承開始之遺產中，為應繼財產，由共同繼承人繼承之。又因結婚、分居或營業之特種贈與係列舉，並非例示之規定，於因其他事由所為之生前贈與，即無民法第1173條第1項之適用，故不宜任意擴大解釋，以保障被繼承人生前得自由處分其財產之權利（最高法院95年度台上字第2781號判決意旨參照）。
⒉依不爭執事項㈣、㈤所示，上訴人楊靜心等於另訴主張楊新朝曾於84年10月4日與之訂立「贈與契約書」，約定：
大營段1189地號土地，如該贈與契約附圖所示編號Ｂ部分面積0.0097公頃贈與上訴人楊淑清；編號H部分面積0.1300公頃、丁部分0.0206公頃、Ｋ部分0.0114公頃、Ｌ部分
0.0116公頃、Ｍ部分0.0118公頃贈與予上訴人楊靜心、楊昆原，權利各半，並約定本件贈與之土地為旱地，雙方同意俟地目變更得為分割時，始辦理所有權移轉登記，並提出該「贈與契約書」為證（見原審卷二第234-237頁），請求判決上開應有部分分別辦理所有權移轉登記予上訴人楊靜心、楊淑清、楊昆原，已獲勝訴確定判決，如不爭執事項㈣、㈤所示。是上訴人楊靜心、楊淑清、楊昆原取得系爭1189地號土地之上開應有部分，係基於其等與楊新朝於84年10月4日所訂贈與契約，該贈與契約內容不同於楊新朝於56年間贈與給楊三全之部分，且被上訴人及其餘上訴人未能舉證證明上訴人楊靜心等取得上開財產係因結婚、分居、或營業等特種贈與原因，則其等主張此部分應依民法第1173條第1項規定列入歸扣，亦無可採。
九、綜上所述，兩造公同共有如附表一、二所示之遺產，雖楊新朝立有代筆遺囑就部分遺產定有分割方法，然該代筆遺囑為本院所不採認，則楊新朝並未禁止遺產分割，且兩造間就遺產並無不分割之協議，系爭遺產復無不得分割之限制，因兩造無法協議分割，被上訴人楊三益訴請裁判分割，洵屬有據。本院認兩造公同共有之不動產，仍應由兩造依其應繼分比例保持共有為妥適，其分割結果如附表四編號1至17「分配結果」欄所示。原審所採分割遺產方法，未將坐落臺南市○市區○○段3410、3412、1185、1188、1189等5筆土地，及被繼承人楊新朝繼承自楊郭金杯部分即上開大營段3408地號土地、同段3408-1、-2、-3等地號土地（應繼分1/6）列入遺產，且將楊新朝生前贈與楊三益等如附表五所示之財產列入遺產，而為分割，於法尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由。再者，分割遺產之訴既係以遺產為一體整個之分割，而非以遺產中個別財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個別財產公同共有關係之消滅；則原判決就附表一所示之遺產，所採分割方法既有不當，原判決即屬全部無法維持，爰將原判決關於系爭遺產所定分割方法部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。被上訴人另於本院為訴之追加請求上開被繼承人楊新朝繼承自楊郭金杯部分由兩造按應繼分比例分配，核屬有據，應予准許，併判決如主文第2項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
十一、據上論結，本件上訴人楊三川、楊五、謝楊美、楊靜心、楊淑清、楊昆原之上訴及被上訴人追加之訴，均為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第2項、第78條、第80條之1、第463條，判決如主文。
中華民國103年9月9日
家事法庭審判長法官吳上康
法官蔡孟珊法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年9月11日
書記官蔡振豐【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：被繼承人楊新朝遺產明細┌──┬──┬────────────────┬───────────┬────────┐│編號│種類│遺產明細│權利歸屬狀態│備註│││││││├──┼──┼────────────────┼───────────┼────────┤│1│土地│臺南市○市區○○段○○○○○○號、地│楊三益、楊三川、楊五│原審調字卷第7-8││││目水、面積170㎡、權利範圍1/2。│、謝楊美、楊靜心、楊昆│頁；卷一第142-14│││││原、楊淑清公同共有。│4頁。│├──┼──┼────────────────┼───────────┼────────┤│2│土地│臺南市○市區○○段○○○○○○號、地│同上│原審調字卷第7-8││││目水、面積73㎡、權利範圍1/2。││頁；卷一第145-14││││││7頁。│├──┼──┼────────────────┼───────────┼────────┤│3│土地│臺南市○市區○○段○○○○號、地目│同上│原審調字卷第7-8││││田、面積47㎡、權利範圍1/1。││頁；卷一第148-14││││││9頁。│├──┼──┼────────────────┼───────────┼────────┤│4│土地│臺南市○市區○○段○○○○○號、地目│同上│原審調字卷第7-8││││道、面積11㎡、權利範圍1/1。││頁；卷一第154-15││││││5頁。│├──┼──┼────────────────┼───────────┼────────┤│5│土地│臺南市○市區○○段○○○○○號、地目│同上│原審調字卷第7-8││││水、面積2㎡、權利範圍1/1。││頁；卷一第156-15││││││7頁。│├──┼──┼────────────────┼───────────┼────────┤│6│土地│臺南市○市區○○段○○○○○號、地目│同上│原審調字卷第7-8││││道、面積14㎡、權利範圍1/1。││頁；卷一第158-15││││││9頁。│├──┼──┼────────────────┼───────────┼────────┤│7│土地│臺南市○市區○○段○○○○○號、地目│同上│原審調字卷第7-8││││道、面積84㎡、權利範圍1/1。││頁；卷一第160-16││││││1頁。│├──┼──┼────────────────┼───────────┼────────┤│8│土地│臺南市○市區○○段○○○○○號、地目│同上│原審調字卷第7-8││││道、面積559㎡、權利範圍1/1。││頁；卷一第162-16││││││3頁。│├──┼──┼────────────────┼───────────┼────────┤│9│土地│臺南市○市區○○段○○○○○號、地目│同上│原審調字卷第7-8││││旱、面積3165㎡、權利範圍1214/316││頁；卷一第164-16││││5。││6頁。│├──┼──┼────────────────┼───────────┼────────┤│10│土地│臺南市○市區○○段○○○○○號、地目│同上│原審調字卷第7-8││││旱、面積366㎡、權利範圍19/31。││頁；卷一第167-17││││││0頁。│├──┼──┼────────────────┼───────────┼────────┤│11│土地│臺南市○市區○○段○○○○○號、地目│同上│原審調字卷第7-8││││建、面積1315㎡、權利範圍19/31。││頁；卷一第171-17││││││4頁。│├──┼──┼────────────────┼───────────┼────────┤│12│土地│臺南市○市區○○段○○○○○號、地目│同上│原審調字卷第7-8││││道、面積50㎡、權利範圍19/48。││頁；卷一第150-15││││││3頁。│├──┼──┼────────────────┼───────────┼────────┤│13│建物│臺南市新市區○○里○○000號、權│同上│原審調字卷第7-8││││利範圍1/1。││頁。│└──┴──┴────────────────┴───────────┴────────┘
附表二：被繼承人楊新朝繼承其配偶楊郭金杯遺產明細┌──┬──┬────────────────┬───────────┬────────┐│編號│種類│遺產明細│權利歸屬狀態│備註│││││││├──┼──┼────────────────┼───────────┼────────┤│1│土地│臺南市○市區○○段○○○○○號、地目│楊三益、楊三川、楊五│本院卷三第28、29││││旱、面積290㎡、權利範圍應繼分1/6│、謝楊美、楊靜心、楊昆│頁。││││。│原、楊淑清公同共有。││├──┼──┼────────────────┼───────────┼────────┤│2│土地│臺南市○市區○○段○○○○○○○號、地│同上│本院卷三第30、31││││目道、面積239㎡、權利範圍應繼分││頁。││││1/6。│││├──┼──┼────────────────┼───────────┼────────┤│3│土地│臺南市○市區○○段○○○○○○○號、地│同上│本院卷三第32、33││││目旱、面積258㎡、權利範圍應繼分││頁。││││1/6。│││├──┼──┼────────────────┼───────────┼────────┤│4│土地│臺南市○市區○○段○○○○○○○號、地│同上│本院卷三第34、35││││目旱、面積330㎡、權利範圍應繼分││頁。││││1/6。│││└──┴──┴────────────────┴───────────┴────────┘
附表三：（各繼承人之應繼分比例）┌──┬─────┬──────┐│編號│繼承人姓名│應繼分比例│├──┼─────┼──────┤│1│楊三益│1/5│├──┼─────┼──────┤│2│楊三川│1/5│├──┼─────┼──────┤│3│楊五│1/5│├──┼─────┼──────┤│4│謝楊美│1/5│├──┼─────┼──────┤│5│楊靜心│1/15│├──┼─────┼──────┤│6│楊淑清│1/15│├──┼─────┼──────┤│7│楊昆原│1/15│└──┴─────┴──────┘
附表四：兩造分割後，各自取得之遺產┌──┬──┬────────────────┬───────────┐│編號│種類│遺產明細│分配結果││││││├──┼──┼────────────────┼───────────┤│1│土地│臺南市○市區○○段○○○○○○號、地│由楊三益、楊三川、楊五││││目水、面積170㎡、權利範圍1/2。│、謝楊美各按應有部分│││││1/5；楊靜心、楊昆原、│││││楊淑清各按應有部分1/15│││││保持共有。│├──┼──┼────────────────┼───────────┤│2│土地│臺南市○市區○○段○○○○○○號、地│同上││││目水、面積73㎡、權利範圍1/2。││├──┼──┼────────────────┼───────────┤│3│土地│臺南市○市區○○段○○○○號、地目│同上││││田、面積47㎡、權利範圍1/1。││├──┼──┼────────────────┼───────────┤│4│土地│臺南市○市區○○段○○○○○號、地目│同上││││道、面積11㎡、權利範圍1/1。││├──┼──┼────────────────┼───────────┤│5│土地│臺南市○市區○○段○○○○○號、地目│同上││││水、面積2㎡、權利範圍1/1。││├──┼──┼────────────────┼───────────┤│6│土地│臺南市○市區○○段○○○○○號、地目│同上││││道、面積14㎡、權利範圍1/1。││├──┼──┼────────────────┼───────────┤│7│土地│臺南市○市區○○段○○○○○號、地目│同上││││道、面積84㎡、權利範圍1/1。││├──┼──┼────────────────┼───────────┤│8│土地│臺南市○市區○○段○○○○○號、地目│同上││││道、面積559㎡、權利範圍1/1。││├──┼──┼────────────────┼───────────┤│9│土地│臺南市○市區○○段○○○○○號、地目│同上││││旱、面積3165㎡、權利範圍1214/316│││││5。││├──┼──┼────────────────┼───────────┤│10│土地│臺南市○市區○○段○○○○○號、地目│同上││││旱、面積366㎡、權利範圍19/31。││├──┼──┼────────────────┼───────────┤│11│土地│臺南市○市區○○段○○○○○號、地目│同上││││建、面積1315㎡、權利範圍19/31。││├──┼──┼────────────────┼───────────┤│12│土地│臺南市○市區○○段○○○○○號、地目│同上││││道、面積50㎡、權利範圍19/48。││├──┼──┼────────────────┼───────────┤│13│建物│臺南市新市區○○里○○000號、權│同上││││利範圍1/1。││├──┼──┼────────────────┼───────────┤│14│土地│臺南市○市區○○段○○○○○號、地目│楊三益、楊三川、楊五││││旱、面積290㎡、權利範圍應繼分1/6│、謝楊美各按應有部分││││。│1/30、楊靜心、楊昆原、│││││楊淑清各按應有部分1/90│││││保持共有。│├──┼──┼────────────────┼───────────┤│15│土地│臺南市○市區○○段○○○○○○○號、地│同上││││目道、面積239㎡、權利範圍應繼分│││││1/6。││├──┼──┼────────────────┼───────────┤│16│土地│臺南市○市區○○段○○○○○○○號、地│同上││││目旱、面積258㎡、權利範圍應繼分│││││1/6。││├──┼──┼────────────────┼───────────┤│17│土地│臺南市○市區○○段○○○○○○○號、地│同上││││目旱、面積330㎡、權利範圍應繼分│││││1/6。││└──┴──┴────────────────┴───────────┘
附表五：楊新朝生前已分配予繼承人之財產┌──┬──┬────────────────┬─────────┐│編號│種類│財產明細│取得權利範圍│├──┼──┼────────────────┼─────────┤│1│土地│臺南市○市區○○段○○○○○號、地目│楊三益取得應有部分││││田、面積2,939㎡、權利範圍1/1。│1/1。│├──┼──┼────────────────┼─────────┤│2│土地│臺南市○市區○○段○○○○○號、地目│楊三益取得應有部分││││田、面積2,816㎡、權利範圍1/1。│1/1。│├──┼──┼────────────────┼─────────┤│3│土地│臺南市○市區○○段○○○○○號、地目│楊三益取得應有部分││││田、面積2,332㎡、權利範圍1/1。│1/1。│├──┼──┼────────────────┼─────────┤│4│土地│臺南市○市區○○段○○○○號、地目│楊三川取得應有部分││││田、面積3,842㎡、權利範圍1/1。│1/1。│├──┼──┼────────────────┼─────────┤│5│土地│臺南市○市區○○段○○○○號、地目│楊三川、楊五各取││││田、面積4,557㎡、權利範圍1/1。│得應有部分1/2。│├──┼──┼────────────────┼─────────┤│6│土地│臺南市○市區○○段○○○○○號、地目│楊三川、楊五各取││││田、面積2,332㎡、權利範圍1/1。│得應有部分1/2。│├──┼──┼────────────────┼─────────┤│7│土地│臺南市○市區○○段○○○○○號、地目│楊五取得應有部分││││田、面積2,358㎡、權利範圍1/1。│1/1。│├──┼──┼────────────────┼─────────┤│8│建物│臺南市○市區○○村○○街○○○號（│謝楊美取得應有部分││││磚造、鋼鐵造,82年度房屋現值）、│1/1。││││權利範圍1/1。││├──┼──┴────────────────┴─────────┤│備│1、大營段1832地號土地，79年1月24日已由楊三益以「贈與」為原│││因移轉登記其長子楊學仁之次子 楊政容 名下所有。│││2、大營段1857地號土地，78年12月29日已由楊三益以「贈與」為│││原因移轉登記其長子楊學仁名下所有。│││3、大營段1955地號土地，97年11月26日已由楊三益以「贈與」為│││原因移轉登記其長子楊學仁之長子 楊政勳 名下所有。││註│4、大營段693地號土地，由楊新朝分配給楊三川、楊五，各取得│││應有部分1/2。│││5、大營段1954地號土地，由楊新朝分配給楊三川、楊五，各取│││得應有部分1/2；楊五所取得應有部分1/2，於95年2月10日以│││「買賣」為原因移轉登記其次女 楊淑靜 名下所有。│└──┴─────────────────────────────┘