裁判字號：最高法院110年台上字第1545號民事判決
裁判日期：民國111年03月30日
裁判案由：請求分割遺產等
最高法院民事判決110年度台上字第1545號上訴人 楊學仁
楊炆峯 楊政容 共同訴訟代理人 蔡弘琳 律師
蔡進欽 律師 蘇正信 律師 鍾旺良 律師被上訴人 楊林見
楊裕印 楊秋芬 楊裕廷 楊靜心 （原名 楊靜女 ）上一人訴訟代理人 郭俊廷 律師被上訴人 楊昆原
楊淑清 楊五丒 謝智文 （即謝 楊美 之承受訴訟人） 謝智哲 （即 謝楊美 之承受訴訟人） 謝旺財 （即謝 楊美之 承受訴訟人）郭 謝智惠 （即 謝楊美之 承受訴訟人）上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國109年9月24日臺灣高等法院臺南分院第二審更審判決（107年度重家上更二字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由
一、本件被上訴人謝楊美於民國109年11月29日死亡，其繼承人謝智文、謝智哲、謝旺財、 郭謝智惠 （下合稱謝智文等4人）具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、其次，上訴人主張：伊父 楊三益 （107年5月5日死亡，由上訴人繼承）、 楊三川 （107年11月9日死亡，由被上訴人楊林見、楊裕印、楊秋芬、楊裕廷繼承，下合稱楊林見等4人；楊三川、楊三益與楊五丒下合稱楊三益等3人）、 楊三全 （55年2月14日死亡，由被上訴人楊靜心、楊昆原、楊淑清繼承，下合稱楊靜心等3人）、楊五丒及謝楊美之被繼承人 楊新朝 於97年10月23日死亡，遺有如原判決附表（下稱附表）二編號（下稱編號）1至13所示遺產。繼承人間無不分割協議，亦無法律規定不能分割情形，應依楊新朝於89年4月20日所立代筆遺囑（下稱第一遺囑）內容分割，該遺囑未記載之遺產按應繼分比例分割等情。 爰求 為將編號1至13遺產按附表二分割方法欄所示方法分割之判決。嗣於原審審理時，以楊新朝繼承其配偶 楊郭金杯 （88年5月25日死亡）所遺附表二編號14至17土地應有部分各6分之1，依楊新朝於89年7月1日於第一遺囑加註之文字（下稱第二遺囑）、同年12月20日書立代筆遺囑補充書（下稱第三遺囑，與第一、二遺囑合稱系爭遺囑），編號14、16、17依序分由楊五丒、伊與楊林見等4人取得；編號15分由楊三益等3人共有為由，追加求為依附表二所示分割方法欄由伊、楊五丒及楊林見等4人取得之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
三、被上訴人楊林見等4人則以：楊新朝曾於89年2月3日委由許 世烜 律師作成代筆遺囑（下稱89年2月3日遺囑），且系爭遺囑見證人 蕭琇薰 、 林惠羽 （原名 林麗雲 ，下合稱蕭琇薰等2人）非楊新朝指定，不符遺囑法定方式，均屬無效等語。謝楊美、楊五丒、楊靜心等3人以：楊新朝於89年2月16日起至同年月24日因大腦萎縮及陳舊性腦梗塞住院，無意思能力，且蕭琇薰等2人非楊新朝指定，該遺囑無效，縱屬有效，亦侵害伊之特留分，應予扣減；又除楊新朝於84年間贈與編號9之1189地號（下稱1189地號）部分土地與楊靜心等3人外，其餘遺產應依兩造應繼分比例分割等語，資為抗辯。
四、原審將第一審就楊新朝所遺編號1至13遺產所為分割判決予以廢棄，改判兩造依如附表三應繼分比例分配；另編號14至17遺產，依如附表三應繼分比例分配，係以：楊新朝於97年10月23日死亡，所遺附表二所示遺產，由兩造共同繼承，應繼分比例如附表三所示，上開遺產已辦畢繼承登記，無不分割之約定，亦無法律規定不能分割之情形存在。楊新朝曾以楊學仁、 張天良 、 楊淑如 3人為見證人，由 許世烜 律師代筆作成89年2月3日遺囑，分配編號5、8至11所示財產與楊三益等3人、謝楊美、楊靜心等3人，惟以非見證人之許世烜律師代筆，不具備法定方式，不生遺囑效力。次查楊新朝於作成第一遺囑前，曾因大腦萎縮及陳舊性腦梗塞住院，然依臺南市立醫院99年11月3日函記載，其出院後、門診期間仍可陳述不舒服之症狀，並無證據證明其有間歇性意思表示障礙，難認無意思能力。又第一遺囑代筆人 王相懿 與蕭琇薰等2人於第一審作證時未證稱楊新朝同意蕭琇薰等2人為見證人，其等受僱之律師事務所律師並代理楊三益提起本件訴訟，顯與楊三益間有利害關係，所言不足採信，楊新朝應無同意蕭琇薰等2人為見證人，該遺囑應屬無效。另王相懿於於89年7月1日代筆楊新朝於第一遺囑上左側文字欄外加註文字作成第二遺囑，未記載製作日期及「宣讀、講解，經遺囑人認可」等文字，倘曾踐行上開程序，當無可能疏未記載，該遺囑亦屬無效。再者，遺囑人以不能之給付為客體，應類推適用民法第246條第1項規定，該部分遺囑為無效。第三遺囑記載謝楊美、楊靜心等3人須放棄楊新朝配偶楊郭金杯所遺遺產；楊三川、楊五丒應放棄其等繼承楊郭金杯所遺編號14、17及16、17之遺產，楊裕印須歸還積欠楊新朝之借款（下稱A行為），楊三益始得將渠等所有建物坐落1189地號土地移轉登記予謝楊美等人；另楊三益須將臺南市○市區○○村0鄰0000000號建物，117號建物坐落基地及旁邊空地登記予上訴人楊學仁及其妻 張叔媛 （下稱B行為），A行為無從由楊新朝以遺囑為意思表示，B行為以楊三益意思表示為要素，係以不能之給付為遺囑客體，均屬無效。再者，1189地號土地為農地，楊新朝於94年1月13日書立雙方合意書，將其中約1000平方公尺贈與謝楊美，並於將來可分割時再行分割移轉等語，固與該合意書見證人 林朝榮 所言相符。惟農業發展條例第16條規定，每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割，謝楊美於法令變更前不得請求履行，自應列入楊新朝遺產予以分割。至楊靜心等3人抗辯楊新朝於50年間將1189地號土地分產與渠等之父楊三全，並同意設定地上權云云，固提出土地使用同意書為證，惟該地迄未為地上權登記，且楊三全無自耕農身分，渠等未舉證該同意書約定移轉登記與有自耕能力之人，或於不能情形除去後為給付，亦屬無效。除楊靜心等3人另案訴請楊新朝移轉1189地號應有部分各3165分之927、927、97外，其餘遺產應由兩造依附表三所示應繼分比例分割並保持共有等詞，為其判斷之基礎。
五、惟按代筆遺囑，應由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名。又繼承人直系血親不得為遺囑見證人，民法第1194條、第1198條第3款定有明文。查楊新朝以楊學仁、張天良、楊淑如為見證人，由許世烜律師代筆作成89年2月3日遺囑，為原審所認定。則除楊學仁為楊新朝之孫，不得為遺囑見證人外，倘許世烜律師於該遺囑作成時始終在場與聞見證其事，並代筆作成遺囑及簽名其上，能否認該遺囑係由非見證人之許世烜律師代筆，不具備遺囑之法定方式，非無研求之餘地。原審就此未予調查審認，即以代筆人許世烜律師非見證人，認該遺囑不具備法定方式而不生效力，已屬速斷。次按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。查楊新朝作成第一遺囑時有意思能力，為原審認定之事實。又證人王相懿、蕭琇薰等2人證稱楊新朝當時精神狀況不錯，行動自如，沒有拿輔助器具行走，楊學仁亦未攙扶楊新朝，且經王相懿詢問楊新朝，經楊新朝同意蕭琇薰等2人見證等語（見一審卷㈢第441頁、第445頁背面、第447頁背面、原審更㈠卷第295、299、350頁），互核似無不合。而楊新朝既神智清楚，倘其不同意蕭琇薰等2人為見證人，何以自始至終未表示意見？楊新朝是否確不同意蕭琇薰等2人為見證人？尚非無疑。原審徒以王相懿、蕭琇薰等2人與楊三益有共同利害關係，及渠等於第一審法院作證時未提及楊新朝同意見證人為由，遽認其等所言不足採信，自有可議。再按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；遺囑所定遺贈，附有停止條件者，自條件成就時，發生效力，民法第1187條、第1200條定有明文。倘被繼承人以遺囑指定分割遺產方法或指定應繼分，附有停止條件者，亦屬以遺囑處分遺產之方式，應為相同之解釋，此與遺囑以不能之給付為內容者不同。查第三遺囑記載謝楊美、楊靜心等3人、楊三川、楊五丒、楊裕印須為A行為，楊三益始須移轉1189地號土地，亦為原審認定之事實。 果爾 ，謝楊美等人應為之A行為，既非就楊新朝所遺遺產所為，是否屬楊新朝以遺囑處分遺產之內容？或僅係遺囑所附停止條件？能否以該行為無從由楊新朝以意思表示為之，認遺囑為無效？非無再事斟酌審究之必要。原審就此未詳加調查審認，逕以該遺囑以不能給付為遺囑客體，認其為無效，並嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。末楊三川死亡後，其全體繼承人楊林見等4人似已協議分割遺產，並由楊裕印、楊裕廷取得楊新朝所遺編號1至7、9至11、14至17之遺產，並辦畢分割遺產登記（見原審更二卷㈡第279頁以下），則楊林見、楊秋芬是否仍得依附表三所示應繼分比例分割取得楊新朝之遺產？又楊新朝似與訴外人 楊陳蘭 等人公同共有臺南市○市區○○段○○○○○號土地應有部分30分之2（見一審卷㈡第408至429頁），是否應列入分割？案經發回，宜併注意及之。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中華民國111年3月30日
最高法院民事第八庭
審判長法官陳玉完
法官陳麗玲法官黃書苑法官謝說容法官周舒雁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年4月6日