裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第450號刑事判決
裁判日期：民國91年03月28日
裁判案由：傷害
台灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第四五О號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 蕭蒼澤 律師右上訴人因傷害案件，不服台灣士林地方法院九十年度易字第八二０號，中華民國九十年十二月二十四日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第八三００號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○年已逾八十歲，與乙○○為夫妻，二人間具有家庭暴力防治法第三條第一款所定之家庭成員關係。甲○○前於民國八十八年間，已因家庭暴力之傷害案件，經台灣士林地方法院於八十九年三月十日以八十八年度易字第一四五五號以犯恐嚇罪而判處拘役二十日，緩刑二年（傷害部分係據乙○○撤回告訴）確定（不構成累犯）。詎仍不知悔改，於九十年八月八日下午一時三十分許，在渠位於臺北市○○區○○街○○巷○號四樓住處，與乙○○因擦身碰觸之細故而發生口角並發生拉扯（乙○○傷害部分未據告訴），甲○○即基於傷害之犯意，以徒手毆打乙○○，乙○○因遭甲○○毆打及為閃避而膝蓋撞及門檻，而受有左臉頰瘀腫、左手掌浮腫、右膝淤青之傷害。
二、案經被害人乙○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經原審法院適用通常程序審理。
理由
一、訊據被告甲○○固不否認有與乙○○因細故而發生拉扯，致乙○○受有如事實欄所載傷害之行為，然矢口否認有傷害行為，辯稱：是乙○○先對伊出手，伊才動手毆打乙○○，其行為應認為係屬正當防衛之不罰行為云云。惟查：
㈠右開犯罪事實，業據被害人乙○○迭於偵審中指訴綦詳，被告亦不否認有毆打乙
○○之行為，並經證人即在場目擊之被告之子 梁志勇 證述無誤（見偵查卷第十一頁背面），堪認被害人乙○○所述屬實，此外，並有台北市立陽明醫院所出具之乙○○診斷證明書一紙附卷可按（見偵查卷第五頁），被告確有毆打乙○○致傷之行為已堪認定。
㈡被告雖以本案發生原因在於乙○○先出手，主張正當防衛云云，然按刑法第二十
三條之正當防衛需對於現在不法之侵害始得為之；再衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛之餘地（最高法院八十四年度台上字第三九０號、八十四年度台非字第二０八號判決意旨參照）。是本件被告亦因與乙○○互毆而受有左上肢多處擦傷、額部擦傷之傷害，有新光吳火獅紀念醫院所出具之被告診斷證明書一紙在卷（見偵查卷第十三頁，乙○○傷害部分未據告訴），惟本件被告與乙○○因細故發生拉扯，渠二人乃均係基於傷害之犯意而互相毆擊，揆之上開判決意旨，本無刑法第二十三條正當防衛適用之餘地。況據證人梁志勇於原審審理時證稱：「（八月八日你有無親見本案的事發經過﹖）有，我是看到後半段，我看到我父親正用右手毆手我母親的左臉眼部，我見狀就上前去拉開」、「（之前有無發生爭吵﹖）沒有，我看到時是被告正在打我母親」等語，而被告亦復陳稱：是她先打我，梁志勇沒有看到，之後我們二人才打起來，我打她時有被梁志勇看到等語（見原審卷第二五、二六頁），是堪認證人梁志勇所為證述屬實，則當時縱在前二人已發生拉扯或互相毆擊，然迄至證人梁志勇所目擊時，乙○○業為被告所壓制，而被告竟仍繼續出手毆打乙○○，即當時對於被告而言，已無任何不法侵害存在，是亦無正當防衛之可言，所為上開辯解要屬無據，不能認為可採。
㈢本件被害人乙○○所受上開傷害中之左臉頰瘀腫及左手掌浮腫部分，係因被告毆
打行為直接所致，而膝部傷害部分，乃乙○○為閃避被告追打時撞擊所致，此為被害人乙○○陳述詳明，而被告明知家中迴轉空間狹隘，蓄意追打極易造成碰撞傷害，竟仍執意為之，足認為渠就乙○○上開傷害均同有故意，且與被告行為間具有相當因果關係，自應依法並負刑責。綜上，本件事證明確，被告犯行洵足認定，應予依法論科。
二、核被告所為，均係犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪。原審法院適用刑法第二百七十七條第一項、第十八條第三項、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，且以被告年屆八十二歲，審其年老而思慮已褪，認依規定減輕其刑。並審酌被告前甫於八十九年三月間因恐嚇乙○○案件經台灣士林地方法院判處拘役並予緩刑之宣告，而前案傷害部分乃因乙○○寬宥而撤回告訴，有台灣士林地方法院八十八年度易字第一四五五號判決附卷可按（見原審卷第三一、三二頁），竟仍不知戒慎，而本件犯行係因與乙○○互相攻擊所致，及被告品行、智識程度、生活狀況、目的、方法、乙○○所受傷害之程度並其犯罪後堅拒與對方和解之態度等一切情狀，量處拘役四十日，並諭知易科罰金之折算標準，經核於法並無不合。被告上訴意旨猶執陳詞，堅稱伊係遭被害人毆打行使正當防衛權，且證人梁志勇僅證稱看見案發後段，則其證詞即不能作為對上訴人有罪之認定云云，指摘原判決不當，非有理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務中華民國九十一年三月二十八日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官施俊堯法官蘇隆惠右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周素秋中華民國九十一年三月二十八日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。