裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第1613號刑事判決
裁判日期：民國91年03月28日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第一六一三號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 陳適庸 右上訴人因竊盜等案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度易字第二八三號，中華民國九十年四月十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第三五四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
丁○○緩刑參年。
事實
一、丁○○與丙○○（於民國九十年六月二十七日死亡）為母女關係，於民國（下同）八十九年一月八日（起訴書誤載為八十八年一月八日）下午，兩人駕駛車牌號碼0000000號自小客車，行經設於新竹市○○○區○○○路由新育城育樂事業股份有限公司（下稱新育城公司）所經營之天外天高爾夫練習場時，見練習場所架設之圍網內、外四週留有該公司所有之高爾夫練習用球，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分由丁○○、丙○○兩人各手持丁○○所有之手提袋及小水桶等物，徒手竊取該練習場圍網內、外四週之高爾夫練習用球，嗣經新育城公司員工乙○○發現而予以制止，並表示此舉為竊盜行為，惟丁○○、丙○○二人並不理會，於乙○○離去後，接續沿該練習場圍網徒手竊取該公司所有之高爾夫練習用球，共計竊得高爾夫練習用球一百七十九顆（價值約新台幣一千七百九十元），甫為得手，旋即為乙○○在櫃檯內發現仍有人在練習場圍網旁撿拾高爾夫球，經上前制止時，發現仍為丁○○、丙○○二人，適有當時正依法執行便衣巡邏勤務之科學園區駐衛警甲○○在場目睹全案經過，便與當時執行崗亭駐衛警勤務之制服警員及另一保全人員當場逮獲，並扣得丙○○見狀將其桶子內所竊得而倒落地上之高爾夫練習用球一百七十九顆。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第四中隊報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○僅供陳於前揭時間在天外天高爾夫練習場外撿拾高爾夫球，而矢口否認有任何之竊盜犯行，辯稱：證人球場櫃檯乙○○雖證稱「當時我在櫃檯發現該母女伸手入內竊取高爾夫球」，然櫃檯與球場外圍相距甚遠，應難明確看見被告伸手入網內竊取高爾夫球；證人為球場職員，證言難免偏頗；員警 劉守益 於原審證稱「圍網是好的」，若屬實，則依圍網之密度，人手不可能伸入，如何能竊取？上訴人於球場外撿拾之練習球，已飛出球場之圍網，即不屬於球場之事實上支配力所及；球場架設圍網之目的，旨在回收練習球，以重複使用；而球一旦飛出場外，球場之回收即有困難，飛往何處亦不得而知；上訴人撿拾場外之練習球，尚難認定為竊取他人之動產；即不該當於竊取罪之客觀構成要件云云。惟查：
㈠按刑法第三百三十七條所謂離本人所持有之物，係指物之離其持有，非出於本人
之意思而言；如本人因事故，將其物暫留置於某處而他往，或委託他人代為管理，則與該條規定之意義不符，最高法院五十年臺上字第二０三一號著有判例。查，證人即天外高爾夫練習場管理員 林根松 於警訊時供證：通常新手打球較不穩，偶會高飛出球場，但數量應該很少；我們在球場周圍設有禁止撿取的標示牌，若有練習球掉落場外，本人亦會不定時的撿收等語（見本院卷附九十年九月十五日警訊筆錄）。而現場天外天高爾夫練習場欄截網外約十餘公尺處，立有明確記載「禁止揀球謝謝合作」文字之告示牌，亦有現場照片一幀附在偵查卷第十三頁可參。顯見天外天高爾夫練習場之經營者新育城公司非但在練習球場四週架設圍網，用以攔阻客人所誤擊出練習場外之高爾夫練習用球，復已知悉偶有練習之新手會將高爾夫練習用球打出練習場外掉落附近草地上，然並未脫離該公司之實力支配範圍，新育城公司亦無拋棄掉落練習場外草地上高爾夫練習用球所有權之意思，僅因為節省人力，未能於練習用球被打出練習場外時一一立即回收，而暫時將之留置掉落之處所，以待事後處理；因之練習場周圍設有禁止撿取之標示牌，並會派人在不定時間取回；該等被打出練習場外之高爾夫練習用球並非天外天高爾夫練習場所拋棄或離本人所持有之物。被告趁天外天高爾夫練習場之管理者或職員不注意之際揀拾，仍涉犯竊盜罪，自無庸置疑。被告所辯：伊於球場外撿拾之練習球，已飛出球場之圍網，即不屬於球場之事實上支配力所及，尚難認定為竊取他人之動產，即不該當於竊取罪之客觀構成要件云云，並不足採。
㈡證人即新育城公司之職員乙○○在被告獲案之初於警訊中即供證：當時我在櫃臺
發現該母女自本公司前沿著球場網邊伸手入內竊取高爾夫球，隨即跑出來告誡制止，並指告示牌表示此行為係竊盜行為，但不為該母女接受且仍繼續犯行，並反應「球是我們外面撿的，又不是你們的？我那算竊盜；...現場應有立具告示牌，內容是「請勿撿球，違者依法究辦；...她女兒 劉奘玨 有說這些球並不是全部我們公司竊取的，但經我察看確全是我們公司所有無誤，總共有一百七十九顆；整批批購單價（新臺幣）八至十元，但外面零售自二十元至一百多元都有（見偵查卷第八頁）。在檢察官偵查中證稱：一般是撿一、二個無所謂，被告二人是拿桶子去撿球很久，外面撿完了，他們還伸手進去網內撿球；我去勸阻，他們說不是偷竊，只是撿球，當時適時有巡邏警員看到他們（見偵查卷第三一頁反面）。於本院調查中又具結供陳：是，我看到的是他們在撿網子旁邊的球；我看到的時候他們在撿外面的球；有，他們有伸手從網子下面的縫隙撿球場內的球；我不是在辦公室裡面看到的，我走出來大概跟他們八、九公尺的距離，那天假日很忙，我說出來跟他們說，不要撿我們的球，我們有立牌子，你們這樣會變成小偷，我就進去了，那時大概四、五點；後來五點多，天色比較暗了，我還看到有人，我走過去還是他們，我就說怎麼還是你，你怎麼撿這麼多，她說她撿球是要打球，這是不可能的，他那時很兇，崗哨的警察就過來云云（見本院九十一年一月十五日訊問筆錄）。另一目擊證人即當時正在該處擔任便衣巡邏勤務之警員甲○○在原審具結供證：我當時是便衣勤務，因那陣子宿舍區很不安寧，所以我就在那裡巡邏，一開始我就注意到被告二人了，本想撿撿球沒什麼事，第一次乙○○過去制止時，當時我就在馬路旁邊看，我聽被告的口氣不是很好，但我想說乙○○沒說什麼，我想說大概就沒事了，我就繼續去巡邏，但經過制止後被告二人仍然繼續沿高爾夫球場的北邊撿到南邊繞一週撿球，他們一人揹著背包，一人拿著桶子，他們沿著網子邊一直撿，撿的有點過份，我就查覺可能等一下會有事情，靠近南邊的馬路旁有位駐衛警在那裡我就指著被告二人的位置，告訴駐衛警要留意他們，沒多久那位楊小姐果然要跑過去制止被告，當時被告的位置就在崗哨的旁邊，當時被告二人聲勢蠻大的，因我是便衣警察，不便出面，所以由駐衛警與保全過去處理，被告看到這個情形就把袋子內的球倒到地上，當時被告二人也質疑我的身份，我也出示我的服務證，當時被告二人的態度的確蠻惡劣的，在現場大聲吵鬧（見原審卷第五十八頁）。及在本院調查中供陳：（伊當時係負責）住宅竊盜的巡邏；我那時看到他們二人，一人提水桶，一人提背包，二人沿網子外撿球，而且把手伸進網子拿，把網子從下拉起來，一手拉網子，一手撿球；...我當時是在防止他們是否是住宅竊盜；我都一直沒有出面，他們高爾夫球場他們裡面的小姐有人出來制止；...但他們後來還是繼續撿，裡面的小姐還是出來制止，已經起衝突，我才叫我們制服的過去處理等語（見本院九十年六月十五日訊問筆錄）。證人甲○○、乙○○與被告並無宿怨，應無甘冒偽證刑責設詞誣陷被告之理；況二位證人所供被告揀拾掉落圍網外高爾夫練習用球，及伸手從圍網下邊縫隙撿球場內高爾夫練習用球之情節均屬相符，並有現場為警扣得被告用以裝放高爾夫練習用球之小水桶、手提袋各一個在案，及被害人領取練習用球贓物之贓物認領保管單一紙附卷可資佐證；證人等所為供證應非出自虛構，而屬可信。被告所辯：未伸手進圍網內揀練習用球云云，應係臨訟卸責之詞，委無足採。
㈢依上揭證人之供述，被告曾伸手從圍網下邊縫隙撿拾而竊取球場內之高爾夫球，
已甚為明確。聲請調查證據狀所載高爾夫練習場圍網之網目極小，人手不能伸入，及證人劉守益於原審證稱「圍網是好的」乙節，核與被告行竊之手段及待證之事項無關，本院認無審酌之必要，附此敘明。
㈣綜上所述，被告所辯各節，均不足採。本案事證明確，被告丁○○之竊盜犯行，洵堪認定。
二、核被告丁○○所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。被告為達一竊取大量練習用高爾夫之目的，陸續竊取一百七十九顆之高爾夫練習用球，依客觀之一般社會認知，應係出自繼續之一行為，而為接續犯（此部分原審判決漏未敘明，應予補正）。被告丁○○與丙○○二人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又，被告行為後刑法第四十一條有關易科罰金之規定，業於九十年一月四日經修正通過，並經總統於同年月十日明令公佈，同年月十二日生效施行；因事關執行事項，依刑法第二條第一項前段之規定，應逕適用修正後之現行刑法第四十一條第一項前段，以為諭知易科罰金之折算標準。
三、原審基此適用刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百二十條第一項、第三十八條第一項第二款，修正刑法四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告竊取高爾夫練習用球之數量、價值，且經制止後依然故我，態度傲慢，及犯罪後迄今猶一再飾詞卸責，顯無悔意等一切情狀，判處被告丁○○有期徒刑貳月，並諭易科罰金之折算標準，以叁佰元折算壹日；復以扣案之白色小水桶壹個、黑色手提袋壹只，為被告丁○○所有且為供犯罪所用之物等情，已據其供陳在卷，併依三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。被告之上訴意旨否認犯罪，並無理由，應予駁回。
四、末查，被告丁○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可證；其在本案發生經檢查發現罹患嚴重憂鬱症，有情緒低落、失眠、負面思考、退縮行為之狀況，情境堪憐，亦有行政院退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院診斷證明書一紙在卷可稽；被告經此次論罪科刑，當知警惕，信無再犯之虞，本院因認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑參年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十八日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳嘉文中華民國九十一年三月二十九日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金