裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第436號刑事判決
裁判日期：民國91年03月28日
裁判案由：山坡地保育利用條例等
台灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第四三六號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 周承武 右上訴人因山坡地保育利用條例等案件，不服台灣板橋地方法院九十年度訴字第九三六號，中華民國九十年十二月十一日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第四三一四、五七六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○違反在公有山坡地內不得擅自墾殖、占用及從事建築用地之開發之規定，處有期徒刑捌月，緩刑肆年。
附圖所示水泥路面（二百五十一平方公尺）、建築房舍（三百七十三平方公尺）、種植樹木（八百四十八平方公尺）沒收。
事實
一、甲○○明知坐落在台北縣○○鎮○○段紫微小段三二之十四地號土地，於區域計畫公告實施後，屬非都市土地，已由主管機關臺北縣政府按照非都市土地分區使用計畫製定非都市土地使用分區圖，畫定上開土地屬農牧用地，報經上級主管機關核備後，實施管制，且為台灣土地銀行（下簡稱土地銀行）所有之國有土地，且係經主管機關依山坡地保育利用條例所公告之山坡地。詎甲○○竟未經主管機關之核准，於八十九年七、八月間，意圖為自己不法之利益，擅自在上開公有之山坡地上，開挖整地，舖設水泥路面，面積為二百五十一平方公尺，建築房舍，面積為三百七十三平方公尺，種植樹木，面積為八百四十八平方公尺(詳如附圖所示)，並排除他人使用，違反管制而使用上開土地。嗣於民國八十九年六月二十三日，經三峽鎮公所派員會勘查獲，台北縣政府於八十九年九月二十二日以八九北府地用字第三五五七一三號函令甲○○於收受該函後十五日之期限內變更使用以恢復原狀，甲○○竟基於違反台北縣政府函令之故意，不依限拆除建築物，嗣經三峽鎮公所於九十年一月二日再派員檢查，發現甲○○仍未依限拆除建築物以恢復原狀。
二、案經台北縣政府函送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據被告甲○○於偵審中坦承不諱，惟辯稱：伊先父 張添 生於日據時代受系爭土地之原所有權人泉興茶行託耕種茶，伊繼承先父耕作至今，伊現在住在台北縣○○鎮○○路○○○號，因祖孫三代人口較多而不夠住，因此將系爭土地之舊建物拆除，另建新鐵皮屋，伊不懂法律，但已於本案審理中拆除部分建築物，因家人仍需要住在該處，無法全部拆除云云。經查：
(一)本件台北縣○○鎮○○段紫微小段三二之十四地號土地業經行政院於六十八年十一月二十一日以台六十八經字第一一七０一號函核定，並經台灣省政府於六十九年一月六日以六九府農山字第一二０一二六號公告列為山坡地保育區之山坡地。
(二)證人即土地銀行不動產經營管理中心人員 潘隆富 及 許光雄 於偵查及原審審理時證稱土地銀行於三十八年間因債務人泉興茶行無力返還借款，因而拍賣系爭土地，均無人應買，遂決定自己承受，惟因其不具自耕農身分，故登記為中華民國所有，土地銀行為管理機關；再於八十六年十二月四日經財政部函示將系爭土地更名登記為土地銀行所有，其間伊早知悉土地遭佔用情事，希望能將土地收回，惟省政府卻因不符合放領及出售之規定，不准許伊收回土地等語，並提出台灣土地銀行定期質押放款借據、台灣台北地方法院權利移轉證書、台灣省政府地政處八五地三字第七一三四六號函、財政部台財庫第0000000號函可參。又證人即台北縣政府農業局人員 張炳文 於原審至現場履勘時到場證稱：系爭土地地目係農牧用地，但農業局當初至現場履勘時，發現系爭土地係作為工廠使用等語。是依被告所辯其縱與泉興茶行有託耕契約，僅得證明其與泉興茶行有土地使用契約而已，尚不足推翻其未經所有權人即土地銀行同意即擅行經營使用土地之事實。
(三)又被告於收受台北縣政府令限期變更使用之函後，並未拆除恢復原狀之事實，業經三峽鎮公所於九十年一月二日複勘及檢察官於九十年三月十二日到現場履勘時，證實上址仍搭建有鐵皮屋（面積為三百七十三平方公尺），舖設水泥路面（面積為二百五十一平方公尺），種植樹木（八百四十八平方公尺），此有台北縣政府八九北府用字第三五五七一三號函、三峽鎮公所九十年一月十六日函暨所附照片、檢察官履勘筆錄暨現場照片數幀及樹林地政事務所土地複丈成果圖可稽。原審到現場履勘時，被告僅將一排廁所拆除，仍保有大半部的鐵皮屋及水泥地鋪地及遮雨鐵蓬，此有原審履勘筆錄及照片數幀在卷可稽。綜上所述，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係違反山坡地保育利用條例第十條、第三十四條第一項及區域計劃法第二十一條、第二十二條之罪。按區域計劃法之規定，雖係以不遵守台北縣政府之命令為其構成要件，其性質係屬怠於遵守命令之一種不作為犯，係屬違法開挖整地之另一行為，惟被告從事前開違反山坡地保育利用條例之開挖整地犯行，及嗣後不遵恢復原狀等命令之不作為，乃係基於同一之擅自在公有山坡地上墾殖、占用及從事建築用地開發之目的行為，被告所犯上開二罪不失有方法結果之牽連關係，依法應從一重之違反山坡地保育利用條例之罪處斷，公訴人謂係想像競合犯云云，容有未合。原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查，被告所犯二罪係牽連犯，原判決以數罪分論併罰，即有未合；又原判決對於被告所開發之公有山坡地未詳細說明其位置及檢附附圖，亦有未洽。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，雖不足取，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及其品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，經此起訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑四年，以策自新。至本件被告所鋪設如附圖所示水泥路面（二百五十一平方公尺）、建築房舍（三百七十三平方公尺）、種植樹木（八百四十八平方公尺），應依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第五項、區域計劃法第二十二條，刑法第十一條前段、第五十五條後段、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務中華民國九十一年三月二十八日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官施俊堯法官蘇隆惠右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國九十一年三月二十八日附錄本案論罪科刑法條全文：
山坡地保育利用條例第三十四條：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
區域計畫法第二十二條違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者。除依行政執行法辦理外。並得處六個月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金。（罰金倍數已依罰金罰鍰提高標準條例提高為二倍）