裁判字號：最高法院95年台上字第6447號刑事判決
裁判日期：民國95年11月23日
裁判案由：擄人勒贖等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六四四七號上訴人丙○○
乙○○甲○○上列上訴人等因擄人勒贖等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年九月七日第二審判決（九十五年度上訴字第一二八八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第八二四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、乙○○犯強盜罪而擄人勒贖及攜帶兇器強制性交暨甲○○強盜部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、關於丙○○、乙○○犯強盜罪而擄人勒贖及攜帶兇器強制性交暨甲○○強盜部分本件原判決撤銷第一審關於丙○○、乙○○犯強盜罪而擄人勒贖及攜帶兇器強制性交之不當判決，改判仍論處丙○○、乙○○共同連續犯強盜罪而擄人勒贖，又犯攜帶兇器共同強制性交罪刑；並維持第一審論處甲○○連續結夥三人以上攜帶兇器，意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒而取他人之物罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠原判決事實認定上訴人乙○○、丙○○強盜甲女財物後，駕車行經台中市○○路某處，由丙○○下車將作案之兇器開山刀丟棄於路旁水溝內，續再擄甲女向黃○希勒贖未果。嗣丙○○、乙○○另行起意，基於強制性交之犯意聯絡，違背甲女之意願，先後對甲女為強制性交之行為等情。既已認定丙○○、乙○○於強盜甲女財物後已將作案之兇器開山刀丟棄，則其另行起意強制性交甲女時，能否再論以「攜帶兇器」而強制性交罪，即堪質疑。但原判決卻於理由內論敘：「綜觀全部犯罪事實，被害人甲女遭強制性交之過程中，完全未由被告等原持開山刀挾持之狀況下脫離控制，況被告等丟棄開山刀時，被害人甲女仍遭以膠帶貼住雙眼，全然無法察覺未受開山刀之威脅，更無能力抵抗被告等之侵害，自不能因被告等偶然為湮滅證據，丟棄開山刀，即遽認彼等不構成攜帶兇器強制性交」等語，仍論處丙○○、乙○○二人「攜帶兇器」而強制性交罪，其事實之記載與理由之說明相互齟齬，顯有判決理由矛盾之違背法令。㈡科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第五十七條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第三百十條第三款所明定，此項規定，依同法第三百六十四條，又為第二審所準用。本件原判決論處丙○○、乙○○共同連續犯強盜罪而擄人勒贖，又犯攜帶兇器共同強制性交暨甲○○連續結夥三人以上攜帶兇器，意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒而取他人之物罪刑，雖於科刑時審酌丙○○、乙○○因缺錢花用，鋌而走險，於深夜持兇器對單身女子強盜並擄人勒贖、強制性交，手段殘暴，法理難容，危害社會治安、被害人身心至鉅；又上訴人甲○○持槍強盜，對社會治安危害亦非輕，惟姑念其素無前科，犯罪所得財物不多等情狀，爰各量處有期徒刑十六年、十年；十七年、九年；九年不等。然刑法第五十七條第十款所稱犯罪後之態度，即包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或賠償損害等情形。本件丙○○、乙○○、甲○○於民國九十五年八月十日原審審理中，已就民事損害賠償事件與被害人達成和解，並賠償其損害，被害人不願追究其刑責，並於原審審理時請求法院從輕量刑，有審判筆錄及和解書在卷可稽（原審卷第一三二至一四三頁）。足徵上訴人等犯罪後之態度與第一審比較，已然不同。原審對此科刑時應予斟酌之事項，並未於判決理由內依上開規定載明審酌之情形，復有判決理由不備之違誤。㈢刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於八十八年四月二十一日修正公布後，增訂同法第九十一條之一規定，犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。嗣該條文於九十四年二月二日又修正公布，並自九十五年七月一日施行，將上開規定改為：「犯第二百二十一條……之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療。一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」。亦即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期，殊較舊法不利於行為人。本件經第一審函請國軍台中總醫院鑑定認定：丙○○、乙○○性侵害案件屬「中高再犯危險度」，均有施以強制治療之必要，爰併宣告應於刑之執行前，令入相當處所施以治療。原判決則以：「丙○○、乙○○所犯加重強制性交罪部分，上開修正後刑法第九十一條之一已將強制治療改為視執行時鑑定、評估結果，有無再犯之危險，而決定其是否需接受強制治療處分，比較修正前後之結果，亦以修正後之規定，最有利於被告……」等語，因而撤銷第一審之判決，改為不諭知丙○○、乙○○應於刑後施以強制治療。其法律之適用，是否妥適，即有再行探究之餘地。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○、乙○○犯強盜罪而擄人勒贖及攜帶兇器強制性交及甲○○強盜部分有發回更審之原因。
二、甲○○製造槍枝部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○於九十三年十二月間，在台中市○○○街附近，購買仿COLT廠MKⅣ/SERIES70型半自動手槍製造之玩具手槍一支及玩具子彈五顆，隨後於九十四年三月底某日，在台中市○○路○段○○○號六樓住處，以其所有之鉗子一把（尖嘴鉗，頭部較長）用力夾起阻鐵，改造成具有殺傷力之槍枝；同時於同一處所，著手將鋼珠彈頭塞入玩具子彈內，再以香舖內之火藥裝填為彈藥之方式製造子彈，然因製造技術不良，而未能改造成為可擊發、具殺傷力之子彈等情。因而撤銷第一審關於製造手槍部分之不當判決，改判仍論處其未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決論處甲○○製造可發射子彈具殺傷力槍枝罪刑，係綜合上訴人之自白，扣案之改造手槍一支，改造未完成之子彈五顆及內政部警政署刑事警察局鑑定報告書等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採上開鑑定報告書為論斷之依據，其採證並無違法；而鑑定係屬專門知識及經驗之範疇，內政部警政署刑事警察局為鑑定槍械之專門機構，採性能檢驗法及試射法鑑定扣案之槍彈，認改造手槍係去除槍管內阻鐵而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力。扣案之子彈採樣二顆試射，無法擊發，不具殺傷力（偵卷第一一三至一一六頁）。原審認其鑑定意見可信，採為上訴人不利之證明，此乃其取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，亦無悖離一般經驗法則，仍不得指為違法。又查刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。甲○○既自白改造手槍，又有改造之手槍扣案可稽，其於原審審理時對內政部警政署刑事警察局鑑定書亦表示無意見（原審卷第一七一頁），事證已臻明確，則其究係如何改造系爭手槍？能否以鉗子夾起阻鐵而加以改造？抑以其他器具改造？已不具調查之必要性，原審未為無益之調查，尤無違法可言。甲○○上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
三、丙○○、乙○○恐嚇及丙○○誣告部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人丙○○、乙○○恐嚇及丙○○誣告部分，原判決係依刑法第三百零五條、第一百七十一條第一項論罪科刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○、乙○○一併提起上訴（未聲明一部上訴者，視為全部上訴），顯為法所不許，此部分應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官王居財法官林開任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月二十七日
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