裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第136號民事判決
裁判日期：民國92年04月29日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上易字第一三六號上訴人丙○○
乙○○右二人共同訴訟代理人 林俊雄 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 蔡壽男 律師右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十年三月九日臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第二六三七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣拾參萬肆仟元及自民國八十九年八月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人丙○○新台幣（下同）伍拾萬元、給付上訴人乙○○伍拾萬元，並各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按土地所有人開堀土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險或
使鄰地之工作物受其損害，為民法第七百九十四條所明定。又定作人違反民法第七百九十四條規定者，推定其於定作或指示有過失，七三年台上字第四二一一號判決可循。按被上訴人在其所有土地興建房屋，進行挖堀土地，致鄰地即丙○○所有土地地基下陷，形成五個大洞，乙○○所有房屋亦造成房基下陷牆壁龜裂受有損害等情，為原判決認定及鑑定屬實。惟以被上訴人興建房屋係由訴外人 劉水潭 承攬，被上訴人係定作人，且對該工程之定作或指示並無過失，亦未能舉證等語駁回上訴人之訴論據。按上訴人係依據民法第七百九十四條相鄰權及第一百八十四條侵權行為之規定請求，原判決未就第七百九十四條相鄰關係審酌已有未當。況定作人違反第七百九十四條規定情事者，依法即推定其於定作或指示有過失，原判決竟被上訴人並無過失及上訴人未能就此舉證云云顯有誤失。
㈡次查原審委由台灣省建築師公會鑑定損害及回復費用等其鑑定報告書，僅憑個
人一次目視，而未調派技術人員及探勘器材探測地板下方空洞之確實數量、位置及體積及其原因，未為鑑定已有未合。且所述五個空洞之確實位置、深度、寬度、體積等並未測出，泛稱有五個空洞而計算填補費用亦未不當。至其空洞原因，謂地基自然下陷及被上訴人挖掘土地之原因各佔一半，亦屬推測臆制之詞，不足為採。
㈢被上訴人依法應負侵權行為損害賠償責任：按土地所有人開堀土地或為建築時
，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險或使鄰地之工作物受其損害，為民法第七百九十四條明文規定，又定作人違反民法第七百九十四條規定者，推定其於定作或指示有過失，有最高法院台上字第四二一一號判決可據。另民法第一百八十九條規定「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任，但定作人於定作或指示有過失者不在此限」。所謂定作有過失者，係指定作之事項有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言，最高法院八六年台上字第二三二○號判決可循。被上訴人在其進行土地興建三層樓房，進行開挖土地，築造地樑，經查地樑深度為地面下一百五十公分，但地樑底座下方，需按層次排填泥土，卵石，級配及鋼筋網舖底等，故需開挖至深度二公尺，長度寬度各為二公尺（請見華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定報告第六、七頁說明一、二、三及圖解）致鄰地即上訴人 劉棟樑 所有土地地基下陷形成五個大洞，乙○○所有房屋亦造成房基下陷，牆壁龜裂受損等情，為原判決認定，以及各次鑑定認定之事實，依照前揭民法第七百九十四條、第一百八十四條及第一百八十九條但書規定及判決例所示，被上訴人應負侵權行為損害賠償責任。原判決以被上訴人興建房屋，係由案外人劉水潭承攬，被上訴人係定作人，且對工程之定作或指示並無過失，亦未能舉證等語為由，駁回上訴人在第一審之訴，顯有重大誤會。
㈣損害原因及損害金額業經華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定在案：原審所委
台灣省建築師公會鑑定損害及回復費用等不正確。經鈞院委請華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定結果，認為隔鄰即被上訴人之建築物施工不當所致之損害金額即本案填補空洞之費用為新台幣十三萬四千元，室內因物理反應所產生裂痕之金額新台幣三萬三千零八十八元，另因地震造成損害之金額為一萬七千六百六十元。並提出費用計算表在案。是本件損害原因及金額應以華聲企業發展顧問公司之鑑定報告為準。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出存證信函影本二份暨聲請函臺灣省土木技師公會鑑定及通知鑑定人到院說明、聲請另由財團法人中華民國企業技術鑑定委員會及華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按損害賠償之目的在於填補所生之損害，故損害賠償之債，以有損害之發生及
有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院四十八年台上字第四八一號著有判例。
㈡查被上訴人於民國（下同）八十八年七月間在所有與上訴人丙○○土地相鄰之
坐落台中縣○○鎮○○段○○○○號土地上興建地上三層樓房，固屬實在，惟被上訴人建屋當時並未挖深地基興建地下室，為設置一樓直柱所挖掘之深度，亦僅一公尺有餘，隨即豎立鋼筋並澆灌混凝土，予以鞏固。至於為設置一樓橫樑及平面基礎所挖掘之深度，亦不及半公尺，並立即綁上鋼筋及澆灌混凝土，予以鞏固。且均無侵入上訴人之地基挖掘情事，此有施工當時之現場照片四張附原審卷可證。被上訴人建屋時既未興建地下室，又未挖深所有地基，更未侵入上訴人之地基挖掘，實無發生土石崩塌造成上訴人房地損害之虞，自無設置混凝土擋土牆之必要。上訴人主張被上訴人建屋時未在兩造土地之界線處，設置擋土牆等防範措施，即行挖掘土地，致將上訴人等所有土地及房屋地基下方，造成五個大洞，房屋地基動搖，牆壁樑柱多處龜裂等損害云云，顯不實在，其訴請損害賠償，自屬無據。
㈢被上訴人興建房屋時，與上訴人所有之建物間設有木板阻隔，雖上訴人提出之
部分照片所示上訴人土地地基有部分空洞之情，惟均為上訴人將上開木板阻隔拉開後所拍攝，並無證據證明確係被上訴人所為。況且上訴人長期仇視被上訴人，所有土地又相毗鄰，苟被上訴人建屋時有越界挖除上訴人所有建物地基情事，上訴人豈會善罷甘休，焉有不即時制止，而俟被上訴人已設置木板區隔，並鋪設鋼筋後再拍照存證之理？又被上訴人所興建房屋與上訴人所有房屋中間約有二十至三十公分之防火巷。且上訴人曾以同一事由對被上訴人起訴，請求被上訴人拆屋還地及賠償新台幣九十萬元，經原審編分八十九年度訴更字第一號案審理後，上訴人自知理屈，乃主動撤回損害賠償部分之訴；至於請求拆屋還地部分，經原審以上述理由，及經囑託台中縣東勢地政事務所測量結果，認被上訴人並無越界跨建情事，核與上訴人所提照片所示地基鋼筋鋪設情形相符，而判決上訴人丙○○敗訴確定，有該案起訴狀及民事判決影本各一件附原審卷為證。茲上訴人又執陳詞起訴請求損害賠償，顯非正當。
㈣次查上訴人所有坐落台中縣○○鎮○○段○○○○號土地下方雖有空洞情形存
在，造成原因為上訴人建屋之回填土方經長時間下來沈陷所引起。至於上訴人所有地上房屋造成龜裂原因，其主要為門、窗、冷氣孔等開口週邊及管線埋設厚度不足或牆、柱、樑接頭處不良而龜裂，屬鋼筋施工時不夠嚴謹所產生等情，業據原審囑託台灣省建築師公會鑑定屬實，有鑑定報告書附原審卷為証。嗣上訴人於上訴後聲請鈞院另行囑託台灣省土木技師公會鑑定結果，謂：「建築物未留棟距且相鄰建物樓板、樑、柱位置不一致，致地震時相互擠壓造成建物裂縫；地震時各層樓水平變位之差異造成牆、柱或牆、平頂擠壓裂縫；地震時門、窗開口處會產生應力集中造成斜向拉裂」等語，顯然認定上訴人房屋之龜裂係因九二一地震所造成。雖該鑑定報告認定上訴人所有土地之下方有空洞之存在，惟僅引用上訴人不實之陳述，並未如台灣省建築師公會鑑定造成之原因，已有可議。而其建議事項雖謂：「被上訴人因施工損及由上訴人權益卻是不爭事實，建議‧‧‧工程費用由被上訴人支付」云云，惟查該鑑定報告既認「無法從施工前後數據及相片之比對來判定標的物受施工影響程度」，又謂被上訴人因施工損及上訴人權益卻是不爭事實云云，復未說明被上訴人之施工究竟如何損及上訴人之何項權益？顯見該建議事項不但空言無據，且與其鑑定結果自相矛盾，殊無可採。
㈤上訴人雖又聲請鈞院囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司再行鑑定，惟其鑑
定結果第一項所謂「隔鄰建築物施工不當所致之損害金額：本案填補空洞之費用合計為十三萬四千元整」云云，既不實在，且不客觀公正，殊無可採，理由如左：
⑴該公司負責本件鑑定之人員 洪振剛 於鈞院自承其為屏東農專農經科畢業，只
有土地代書証照，顯然欠缺土木建築之專業知識，其鑑定能力實令人質疑，卻又自認其比專業之建築師及土木技師還高明，狂妄自大，其所為之鑑定結果，無法令人信服。
⑵該鑑定報告既謂：「於鑽探數量、位置對於鑽探結果（會）產生不同效果」，
卻曲從上訴人之意（按上訴人不同意在其室內其他地點鑽探）僅在兩造房屋之間鑽探三孔及檢測之前他人所鑽四孔（按其中二孔為實心），即認上訴人土地下方有空洞存在，係因隔鄰建築物施工不當所致云云，實係以偏概全，自屬草率武斷，難昭折服。且空間僅有廿四公分，根本無法施工，竟謂填補費用高達十三萬四千元，亦屬偏高，自無可採。
⑶該公司於九十二年三月廿一日所制作之「不動產鑑定補充報告書」，亦坦承造
成空洞之原因為兩造房屋都有可能施工不當‧‧‧如果回填不實是會造成空洞化‧‧‧全台灣沒有一間房子敢保証百分之百沒有空洞現象‧‧‧這種空洞現象其實是氣泡現象，說是施工不當太勉強。也有可能因九二一地震深化了空洞現象‧‧‧由於兩間建築物相隔二十四公分，地面以下之空洞現象包括左右二間房子所占地面以下，因此不會只有施工不當這個原因。‧‧‧且該空洞無安全顧慮，因此回填工程是否有實益則有必要再予檢討等語，有該補充報告書附卷可稽，足証該公司之前之鑑定報告及鑑定人洪振剛於鈞院之証言，均不實在，自無可採。
㈥再查被上訴人房屋之興建工程，係由訴外人劉水潭負責承攬，有估價單影本一
份附原審卷為證，該劉水潭與被上訴人係承攬人與定作人之關係，系爭工程既由劉水潭負責承攬興建，一切安全措施，自應由劉水潭自行負責，為定作人之被上訴人自無注意之義務（參照最高法院六十六年台上字第二七九七號判決意旨）。查上訴人之主張並不實在，已如前述。退而言之，上訴人之主張縱令屬實，亦與被上訴人無關，被上訴人自不負賠償責任。再退而言之，縱認本件被上訴人應負定作人之賠償責任，亦應由上訴人就被上訴人對該房屋興建工程之定作或指示有過失乙節負舉証之責任，惟上訴人就此部分，亦未能舉証以實其說，是上訴人請求被上訴人負損害賠償之責任，自屬無據。
㈦被上訴人之建屋工程既由訴外人劉水潭負責承攬，該劉水潭為房屋興建工程之
行為人，已如前述。縱令因其房屋興建工程施工不當致造成上訴人之損害事實為真，然依民法第一百八十九條之規定，該損害亦應由承攬人即侵權行為人劉水潭負損害賠償之責任，而非由僅為定作人，且非侵權行為人之被上訴人負損害賠償責任。上訴人引用民法第七百九十四條之規定請求被上訴人賠償，有違法理，亦無可採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定人員到院說明。
理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於坐落台中縣○○鎮○○段○○○○號土地上興建房屋、進行樑柱地基之施工時，未在兩造之土地界線處，設置擋土牆等防範措施，即行挖掘土地，致上訴人丙○○所有之系爭土地地基下陷，形成五個大洞，而上訴人乙○○所有之房屋因地基下陷，造成牆壁樑柱多處龜裂，受有嚴重損害，雖經上訴人申請臺灣省建築師公會鑑定，然鑑定過程相當草率，實已喪失專業公信力而令上訴人不服，現場觀察，如欲回復原有結構與基地安全，上訴人各需要支出五十萬元之損害修復費用，為此爰依民法第一百八十四條第一項前段、第七百九十四條之規定，請求被上訴人賠償上訴人二人各五十萬元及法定遲延利息等語。被上訴人則以：被上訴人於興建房屋之時並未挖深地基興建地下室，且在挖掘樑柱及設置一樓橫樑及平面基礎後，隨即豎立鋼筋並澆灌混凝土鞏固，並無侵入上訴人丙○○土地挖掘之事，亦未對上訴人之房屋、土地造成損害；又縱上訴人主張所受之損害為真，因被上訴人所有房屋之興建，係由訴外人劉水潭承攬，被上訴人係屬該房屋興建工程之定作人，且被上訴人對該工程之定作或指示並無過失，是被上訴人亦無須負損害賠償之責等語，資為抗辯。
二、上訴人主張上開之事實，已據提出土地及建物登記謄本各一份、地籍圖謄本一份（均係影本）、照片十五張為證（見原審卷第七至十三頁），而被上訴人對伊在系爭土地之相鄰土地上建築房屋之情，雖不爭執，惟否認上訴人主張前開之損害係因伊造成，並以前揭情詞抗辯，經查：
㈠上訴人主張上開之事實，經原審函請台灣省建築師公會鑑定，經鑑定結果認定：
被上訴人施工挖柱基礎有些掏空回填後難免有部分會引起些微空隙；上訴人之建物龜裂屬鋼筋施工時不夠嚴謹所產生，致於因緊鄰工地施工等產生龜裂，施工上有些部分會受影響；損害賠償金額估價為十萬元。有該公會鑑定書附卷可稽（外放），而據鑑定人 林秀雄 結證稱：當時是依據兩造提供之照片做初步認定，兩造相鄰之處掏空不影響結構，估價標準依台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊所載公定之價格等語（見原審卷第七一頁）。
㈡本件上訴後，上訴人聲請台灣省土木技師公會鑑定，經鑑定結果認定：九二一地
震應是造成鑑定標的物損害主因，被上訴人施工瑕疵相對於大自然實在顯得渺小，但被上訴人因施工損及上訴人權益確屬不爭之事實，建議以壓力灌漿填補土壤空隙謀求補救，工程費用由被上訴人支出，有該公會鑑定書附卷可稽（外放），而據鑑定人 黃明雄 、 陳宗嶸 證稱：因缺乏施工前之鄰房現況鑑定資料，所以無法做鑑定是何原因所造成，據伊等專業判斷，因為依施工圖判斷，被上訴人之房屋基礎較深，且建築在後，依上訴人提出之照片，被上訴人蓋房子挖地基時，就上訴人房屋部分沒有做擋土措施來推斷，有可能是被上訴人建築時所造成之空洞等語（見本院卷第四七、四八頁）。
㈢上訴人復聲請華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定，經鑑定結果認定：隔鄰建築
物施工不當所致之損害金額：填補空洞之費用合計十三萬四千元，九二一地震造成之損害金額為一萬七千六百六十元，室內因物理性反映所產生裂痕之金額為三萬三千零八十八元，有該公司鑑定書附卷可稽（外放），被上訴人對此鑑定報告尚有諸多疑問，該鑑定公司復作補充報告，內容略以：鑑定人屬專業人才；鑑定範圍限於回填之金額，只限於寬24公尺，深20公分範圍，且在5個基地開挖部分，可以清楚看到鋼筋柱的後面有地下磚牆，上方用模板隔擋，在其上貼靠著鋼筋柱為另一個模板，上、下兩個模板可以看出有層次成弓字型，幾乎可確定在24公分以下的灌漿，回填工作應落在隔壁施工者的身上，回填不夠密實等情，有該補充報告附卷可查（見本院卷第一五一至一五三頁）。
㈣綜上鑑定資料可知：⑴被上訴人施工挖柱基礎確有掏空回填後有部分引起空隙，
華聲企業發展鑑定顧問有限公司所為之鑑定與其他鑑定結果大致相符，尚難空言指摘其鑑定不當；⑵台灣省建築師公會依台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊鑑定其損害賠償金額估價為十萬元，且係依據兩造提供之照片做初步認定，其金額核與華聲企業發展鑑定顧問有限公司所為之鑑定填補空洞之費用合計十三萬四千元差距不大等情分析，華聲企業發展鑑定顧問有限公司所為依實際開挖所需經費之鑑定結果，應屬可採。
三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；復按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十九條分別定有明文；又所謂「定作人於定作或指示有過失者」，實務上認為「土地所有人開據土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，民法第七百九十四條定有明文，此係保護他人維持社會公共利益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失，上訴人台灣銀行固非建築設計之專家，而係委由 蔡某 承攬設計，惟定作人依法令負有為特定事項之義務，而使他人代為該事項時，定作人就該他人之過失或不適當之履行，仍應負其全責，不得因該他人之代為履行而免其義務」（最高法院七十二年度台上字第二二二五號判決參照）；「定作人定作高層建築物時，該工程之挖土施工足以動搖損壞鄰地房屋，為一般人皆知之事。從而定作人委託建築師設計及交付承攬人施工時，均應注意建築師及承攬人之能力，並應注意工程之進行安全，以免加害於鄰地，如怠於此注意即為定作或指示有過失」（最高法院七十四年度台年度台上字第一四五八號判決參照），經查被上訴人辯稱其將在台中縣○○鎮○○段○○○○號土地上興建房屋之建築工程全部交由訴外人劉水潭承攬施作等情，業據被上訴人提出估價單影本八件為證（見原審卷第三四至四一頁），且上訴人對該估價單之真正亦不爭執，自堪信被上訴人此部分之抗辯為真實。惟訴外人劉水潭之上開估價單內載：「屋主因施工與隔鄰之紛爭，導致成本增加，由屋主承擔」（見原審卷第三五頁），準此，足認訴外人劉水潭雖為上開房屋興建工程之承攬人，亦為上開房屋興建工程之行為人，被上訴人依估價單之記載應特別注意鄰地房屋之安全，依前開說明，土地所有人為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，此係保護他人維持社會公共利益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失，雖被上訴人非營造之專家，而係委由他人承攬，惟被上訴人交付承攬人施工時，依民法第七百九十四條規定應注意承攬人之能力，並應注意工程之進行安全，以免加害於鄰地，如怠於此注意即為定作或指示有過失，本件上開地基有下陷、牆壁龜裂之損害，既由被上訴人上開所有房屋在興建時所致，自應負侵權行為人損害賠償之責任。
四、從而，上訴人基於侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償上訴人合計十三萬四千元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年八月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，原審駁回上訴人此部份之請求，尚有未當，上訴人請求廢棄原審此部份之判決，並准其請求，為有理由，至於超過部分，則於法無據，原審駁回理由雖有不同，而其結果則屬相同，此部份上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
五、本件上訴人訴勝訴部分，雖經上訴人陳明願供擔保聲請宣告假執行，惟按對於財產權訴訟之第二審判決，如因上訴所得之利益不逾新台幣一百萬元者不得上訴，民事訴訟法第四百六十六條第一項定有明文，本件因上訴所得利益不逾一百萬元依規定不得上訴而告確定，應無宣告假執行之實益，上訴人此部份之聲請無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，亦毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年四月二十九日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官翁芳靜~B3法官黃永泉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官林玉惠中華民國九十二年四月三十日
Ｙ