裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院106年上易字第12號刑事判決
裁判日期：民國106年01月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決106年度上易字第12號上訴人即被告 游智弘 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度易字第444號中華民國105年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度毒偵字第758號、104年度偵字第3690號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、駁回上訴開場白：
㈠、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述「具體理由」。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。而所謂具體理由，必指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院102年度台上字第1455號、第4626號、第3804號、101年度台上字第6136號、97年度台上字第892號判決意旨參照）。
㈡、次按，刑事訴訟法（以下稱刑訴法）第361條已於民國96年7月4日修正公布，同年月6日生效、施行，增定：「上訴書狀應敘述具體理由。」係屬上訴書狀應行記載之事項規定，為法定程式。是提起第二審上訴，已不能再如同修法之前可以不附任何理由者然，且既為上訴書狀所應具備之一定程式，自須在書狀之本身內予以載敘，同法既無上訴理由得引用或檢附其他文件代替之規定，自不得逕行引用或檢附其他文書以作替代。又上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，是所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。參照同條第3項增定：「上訴書狀未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。」就其文義以觀，僅祇「理由」，而非「具體理由」，自應認係專就全未敘述理由一情予以規範，尚不包含雖敘述理由，卻空泛、不具體之情形在內，修正理由內且說明：「上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列」。是第一審法院僅須對於完全未敘述理由之上訴書狀，定期命為補正；對於載有具體或空泛（不具體）理由之上訴書狀，則無裁定命補正之餘地。又對照與該第361條同時修正之第367條，增定於「上訴書狀未敘述理由」之情形，由第二審法院審判長定期間命補正。可知乃相互配套之規範，後者係因上訴人應於上訴書狀內，敘述其上訴之理由，為上訴合法之必備程式，於聲明上訴而完全未敘述理由之情形下，倘第一審法院漏未裁定命補正理由，即將卷、證送交第二審法院，仍不能發生移審效力，因其上訴是否合法，尚在未確定狀態，故應由第二審法院之審判長基於訴訟程序指揮之職權，限期命為補正，俾消滅該不確定狀態；然於上訴書狀已記載理由，卻嫌空泛、不具體之情形，則因不符合法律上之程式，既明顯又確定，自毋庸贅命補正，而可依上揭第367條前段規定，逕認上訴不合法，判決駁回之。
二、本案上訴人即被告游智弘（以下均以被告稱之）不服原審判決提起上訴，其上訴意旨略以：
㈠、原審使用傳聞證據認定被告犯罪，有違傳聞法則。
㈡、本案司法警察（官）錄製光碟有偽造之情，亦無全程錄音、錄影。
㈢、檢察官應就偵訊筆錄任意性加以證明。
三、經查，本案原審援依原判決載敘之理由，認定被告犯毒品危害防制條例（以下稱毒品條例）第10條第2項施用第二級毒品罪，刑法第135條第1項妨害公務執行罪及同法第140條第1項侮辱公務員罪，經本院審查第一審法院訴訟紀錄及證據之結果，尚難認原判決所為論述及判斷，有違背經驗法則及論理法則，或事實認定過程有不合理之處，而有明顯事實誤認之疑，或有其他違背法令或不當之處。
四、駁回上訴之理由：
㈠、關於原審使用傳聞證據，是否違反傳聞法則部分：
１、關於尿液鑑定書面報告部分：
⑴、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑訴法第159條第1項定有明文。分析本條項立法理由略為：本條原條文僅規定證人於審判（按指廣義之審判，即包含準備程序與言詞辯論程序）外之陳述（含言詞陳述與書面陳述），除法律有規定者外，不得作為證據。但實務上共同被告（指於一個訴訟關係中，同為被告之人）、共犯、被害人等，非必即屬訴訟法上之「證人」，其等審判外之陳述，性質上亦屬傳聞證據，得否作為證據，不免引起爭議；另對於被告審判外之陳述，應無保護其反對詰問權之問題，爰參考日本刑事訴訟法第320條第1項之規定，修正本條第1項，即除法律有規定者外，「被告以外之人」審判外之「言詞或書面」陳述，原則上均不得作為證據，而將共同被告、共犯、被害人等審判外之陳述，同列入傳聞法則之規範，不以證人審判外之陳述為限。又本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159條之1至第159條之5及「第206條」等規定，此外，尚包括性侵害犯罪防制法第15條第2項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條等多種刑事訴訟特別規定之情形。
⑵、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑
訴法第206條第1項亦定有明文。查慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（偵卷第49頁），係屬於刑訴法第206條第1項之鑑定書面報告，並為刑訴法第159條第1項法律另有規外之傳聞法則例外，不受傳聞法則之限制，是被告指摘原審使用傳聞證據認定被告犯罪，有違傳聞法則云云，尚難認為允洽。
２、關於本案被告妨害公務、侮辱公務員犯行錄影光碟（以下稱系爭錄影光碟）重現翻拍照片部分（原審卷第80頁反面至第83頁反面）：
⑴、按刑訴法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或
書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按錄影光碟係依機器功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內（最高法院97年度台上字第3854號判決參照）。易言之，錄影光碟得以機械性確保現實情景與拍攝結果之內容一致性，並不會摻雜一般人在知覺、記憶、表現情景時，往往伴隨產生錯誤（例如知覺之不正確性，或因時間經過致記憶變調），就此點而言，並無反對詰問拍攝者之必要性，因此關於錄影光碟重現翻拍照片，應係屬於非供述證據，並無傳聞法則之適用（ 石井一正 ，〈刑事實務證據法〉，2011年11月1日，第5版第1刷，第190頁、第191頁）。
⑵、查系爭錄影光碟重現翻拍照片應係屬於非供述證據，並無傳
聞法則之適用，是被告指摘原審使用傳聞證據認定被告犯罪，有違傳聞法則，要係對於傳聞法則之誤解，尚無足取。
㈡、尚無積極證據足認系爭錄影光碟有偽造之情：
１、查原審於105年3月30日勘驗系爭錄影光碟，經勘驗結果：係畫面係連續呈現，並無穿插偽（變）造系爭錄影光碟乙節，有原審刑事勘驗筆錄，及系爭錄影光碟重現翻拍照片在卷足憑（原審卷第80頁正面至第83頁反面，被告對於原審法院先行勘驗系爭錄影光碟製作勘驗筆錄，再當庭播放勘驗光碟乙節，並無異詞，原審卷第20頁反面）。
２、又原審於105年10月4日審理時經原審法院提示調查：系爭錄影光碟、105年3月30日勘驗筆錄、妨害公務現場攝影擷取影像畫面等證據時（原審卷第101頁正反面），被告亦僅表示：當時沒有扣到東西，光碟一定不是全程錄音錄影（原審卷第101頁正反面），並未指陳系爭錄影光碟有偽造之情。
３、至於被告於原審審理時固另時指出「照片是拼貼出來的」（原審卷第101頁反面），然查：原審卷第80頁反面至第83頁反面照片乃系爭錄影光碟重現翻拍之影像，為系爭錄影光碟之派生物，與系爭錄影光碟僅具有無時間連續性該差異而已，本案既無積極證據足認系爭錄影光碟有偽造之情，翻拍重現成紙本之照片，應亦難認有偽造之情，是被告指稱：「照片是拼貼出來的」（原審卷第101頁反面），應難認為有理由。
４、雖被告另指摘：系爭錄影光碟未全程錄製云云。惟按刑訴法第100條第1項規定：訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限，又同法第100條之2規定：本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。足見，刑訴法第100條第1項之規定之射程距離係鎖定在「訊問被告」時。查系爭錄影光碟錄製場景係司法警察（官）執行盤查職務及執行現行犯逮捕等司法警察事實上、物理上職務活動，顯非司法警察（官）以犯罪嫌疑人身分加以詢問可擬，應不受刑訴法第100條第1項、第100條之2之規制，是被告指摘，司法警察（官）錄製系爭錄影光碟未全程錄影，與刑訴法有間云云，要係對於刑訴法之誤會，應無足取。
㈢、關於被告偵訊筆錄之任意性部分：
１、查被告係於104年8月21日經檢察官訊問乙節，有訊問筆錄乙紙在卷足憑（偵卷第9頁正反面）。
２、原審於105年10月4日行公判審理程序，提示調查被告偵訊筆錄（原審卷第101頁反面），被告僅表示「無意見」，並未指出偵訊筆錄係檢察官以不正方式取得。
３、又檢察官果有以不正方式對被告偵訊取供，為何被告自104年8月21日起迄原審判決之日止（105年11月24日，原審卷第146頁正面），長達1年餘，竟未對此提出任何異詞，且於原審提示調查時，仍表示「無意見」，足見，從偵訊主體（檢察官）、被告於原審公判審理時之回應（無意見），及指出偵訊筆錄任意性之時點（已逾1年有餘），被告事後指摘偵訊筆錄任意性，要屬事後卸責之詞，亦無足取。
４、至於檢察官開具鑑定許可書，命被告服用瀉藥，乃檢察官104年8月21日下午5時6分許對被告偵訊終了後之訴訟行為（被告於當日7時10分許服務），與檢察官偵訊供錄要難認有何因果關係可言，對於被告104年8月21日偵訊筆錄之證據能力，自無何影響，當不因此否定該紙筆錄之證據能力，併此敘明。
五、按以事實誤認影響判決為由提起上訴，應於上訴理由書中援用在訴訟紀錄及原審法院業已調查證據中所顯現之事實，及顯然影響判決而足信有事實誤認之事實（日本刑事訴訟法第382條參照）。查被告提起本案上訴僅就證據法則（關於傳聞證據部分及司法警察〈官〉詢問取供部分等），指出一己個人主觀想法，並未提出顯然影響判決而足信有事實誤認之事實，及足以影響判決本旨之具體理由，從形式上觀察，被告所指並不足以動搖原判決，使之成為違法或不當而得改判之事由。徵諸上開最高法院判決意旨，被告所提上訴理由，自難謂係具體理由。參照前開說明，應予駁回，且不經言詞辯論為之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。中華民國106年1月25日
刑事庭審判長法官張健河
法官林碧玲法官林信旭以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國106年1月25日
書記官連玫馨