裁判字號：最高法院86年台上字第4030號刑事判決
裁判日期：民國86年07月03日
裁判案由：強姦
最高法院刑事判決八十六年度台上字第四○三○號
上訴人甲○○右上訴人因強姦案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年八月二十日第二審判決（八十五年度上訴字第一二一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二三九一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年七月二十日零時二十分，在高雄市○○區○○街○○○號前，見 張女 騎機車返回○○街○○○號之住處，欲打開家中鐵門進入屋內，竟尾隨入內，起意姦淫，將張女拖到屋外路旁停放汽車之車輛中間，以手堵住張女之嘴，將之壓在地上，雙手反扣在背後，壓在張女背部，喝令不准叫，否則要讓伊死等語，張女掙扎，乃以手勒住張女脖子，喝令脫掉褲子，張女假裝順從慢慢脫下，其硬將張女長褲連同內褲脫掉，再以左手抓張女乳房，右手猛抓張女陰部，再令張女將上衣脫掉，張女因被抓陰部極痛，不得已把上衣脫掉，其以暴力至使張女不能抗拒，而強欲姦淫，惟張女仍極力掙扎站起，其竟在張女之肚皮上咬一口，再次將張女壓在地上，一手抓張女頭髮、一手毆張女腹部，又命令跪下，張女不從仍掙扎，其無法分手褪去自己衣褲予以姦淫，見無法得逞於是準備離去，張女跑回○○街○○○號屋內，其再追入屋內，張女情急故意打翻屋內物品發出聲響，欲引起在樓上睡覺之男友余○茂之注意，其始罷手離去。案經張女於隔日之二十二日，見報紙報導龍華派出所查獲該○○街○○巷亦有相同被害人 陳女 深夜返家遭歹徒施強暴之情況，於是前往警方報案，訴請偵辦而查獲等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處其對婦女以強暴，至使不能抗拒而姦淫未遂罪刑，固非無見。
惟查原判決理由以上訴人於八十四年七月二十日二時三十分，在高雄市○○區○○街○○巷，以相同手法，對被害人陳女強姦未遂，經陳女報警查獲，業經其坦承在卷，並經被害人陳女指陳歷歷，且經原審調閱第一審八十四年度訴字第二二三四號卷查明無誤，該案和本案之時間接近、且地點亦相近，況被害人陳女及張女均於原審到庭指證上訴人就是歹徒甚詳，則被害人張女之指證應堪採信云云。然被害人陳女於警訊指歹徒之特徵為身高一六五公分左右，身體很壯、頭髮是捲髮不會很長，臉戴金框眼鏡，穿白色Ｔ恤及白色球鞋，深色長褲（見一審卷六十四頁背面）；與本案被害人張女於警訊所指歹徒之特徵為身高約一七○公分、體壯、戴方形金框眼鏡、臉略方、穿白色短袖條紋上衣、黑色長褲、咖啡色皮鞋、約三十餘歲，操國語，當時有酒味（見警卷六頁背面）；在第一審對於歹徒之描述為「戴金框眼鏡，比我高一點，操國語」、「頭髮是直的，不是平頭，留到耳上」「方臉、穿白襯衫打領帶、深色褲子、戴眼鏡、鞋子是皮鞋咖啡色、身材不高、西裝頭」（見一審卷十八頁背面、十九頁、四十六頁背面、四十七頁）。二人訧歹徒身高、所穿鞋子、衣服、頭髮形狀，描述迥不相同。原判決謂二人描述歹徒穿白色球鞋或咖啡色皮鞋，僅係略有差異，已與事實不符。又以距案發日期已逾一年之原審審理時所見上訴人頭髮非捲髮，而不調查案發時上訴人是否有燙成捲髮，即謂陳女於警訊時描述歹徒是捲髮為誤認，資為被害人張女之指訴並無瑕疵之論據，尤與論理法則有違。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因，至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年七月三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年七月九日
Ａ