裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第1695號刑事判決
裁判日期：民國102年11月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第1695號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張志瑋選任辯護人張繼準律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第14062、17206號），本院判決如下：
主文張志瑋犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑捌年貳月，沒收部分併執行之。
犯罪事實張志瑋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規範之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟基於意圖販賣第二級毒品以營利之犯意，以所有門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表所示之時間及地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予 王旻彥 、 劉永 裕、 郭志強 等人（各次販賣之對象、時間、地點及所得財物，均詳如附表所載）。嗣於民國
102年6月20日上午10時40分許，在臺中市○○區○○路○○巷○○號之1為警拘提到案，並扣得張志瑋所有供插用0000000000號SIM卡之手機1支（IMEZ0000000000000000000000，無
SIM卡）。案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。該條之立法理由係認現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：證人王旻彥、 劉永裕 、郭志強於偵查中在檢察官前所為之陳述，已經依法具結，而被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是渠等於偵查中之證述，自得採為本件證據。又以下所引用被告以外之人於警詢中之言詞或書面陳述，亦經本院於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人皆已當庭表示無意見，並同意作為本案之證據使用（見本院卷第64頁反面），本院審酌該言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據亦屬適當，具有證據能力。
按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊
監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程式執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程式，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程式，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之訴訟程式即無不合（最高法院97年度台上字第5940號刑事裁判意旨參照）。
卷附被告所有行動電話門號0000000000號通訊監察譯文，係司法警察依法院核發之通訊監察書所為合法監聽，再根據錄音結果予以翻譯製作而成，有本院102年度聲監字第629號、102年度聲監續字第829號通訊監察書可證（見警卷第49至54頁），且該部分之譯文對話內容確為被告與王旻彥、劉永裕、郭志強之對話，亦據被告於偵查及本院審理直承無誤，而檢察官、被告及其辯護人對於該通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程式，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證據能力。
再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本案以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪所憑之證據：上揭犯罪事實，業據被告於偵查（見偵卷第63至64、153至
154頁）及本院審理中（見本院卷第89頁以下）均坦承不諱，核與證人王旻彥（見警卷第1至4頁、偵卷第70至71頁）、劉永裕（見警卷第8至12頁、偵卷第99至100、162至163頁）、郭志強（見警卷第16至21頁、偵卷第129至130、132頁）於偵查中證述向被告購買毒品之情節大致相符；復有上開證人指認被告為犯罪嫌疑人之紀錄表（見警卷第5至6、13至
14、22至23頁）、被告以門號0000000000號行動電話與證人王旻彥、劉永裕、郭志強所分別持用門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文（見警卷第15、24至25頁、偵卷第32至33頁）附卷可稽；及在被告身上扣得之NOKIA廠牌行動電話1支（不含SIM卡，見警卷第58至32頁）在卷可資佐證，足認被告之自白與事實相符，應堪置信。
按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事裁判意旨參照）。而我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第二級毒品處以無期徒刑或7年以上有期徒刑之重刑，販賣第二級毒品非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。本案被告就附表所示販賣甲基安非他命之犯行均已坦承屬實，業如前述，雖無法得知被告取得甲基安非他命之成本如何，致本院無法查得被告原可取得之實際利得若干。然甲基安非他命為政府嚴格查緝之違禁物，取得不易，凡販賣毒品者，苟無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何特殊交情之他人施用之理。本案證人王旻彥、劉永裕、郭志強向被告購買甲基安非他命時，有交付金錢之約定，渠等與被告間又無任何特殊交情，除有反證被告確係另基於某種非圖利之本意外，被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定，故被告為本件販賣甲基安非他命之犯行時，主觀上係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。從而，被告販賣毒品之事證明確，被告上開犯行，均堪以認定。
參、論罪科刑：按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
範之第二級毒品，不得非法販賣或持有。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收。被告於附表編號1至5所示之時間、地點，販賣第二級毒品之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告前於96年間因施用毒品、竊盜、搶奪等案件，分別經本院以96年度訴字第3760號、97年度訴字第94號、97年度易字第351號、97年度訴字第91號判決判處有期徒刑6月、6月、4月、9月、7月、3月確定，嗣經定應執行刑為有期徒刑2年3月，於98年9月16日假釋並交付保護管束，於99年4月19日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯各罪均應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。
再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號刑事裁判意旨參照）。本案被告就5次販賣甲基安非他命之犯行，業於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就其所犯販賣第二級毒品犯行分別予以減輕其刑，並依法先加而後減。
又犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明定。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。本案被告於偵查中雖曾供出其所持有之甲基安非他命係向 宋雨翁 即綽號「 小雨 」之男子購買（行動電話門號0000000000號），惟被告於警詢時供承其開始向「小雨」購買甲基安非他命之時間為102年6月初（見警卷第19頁），與本件被告販賣甲基安非他命予王旻彥、劉永裕、郭志強等人之時間係在102年5月2日至17日相互比對，被告向宋雨翁購買甲基安非他命之時間竟晚於被告販賣甲基安非他命予王旻彥、劉永裕、郭志強之時間，則本件被告販賣毒品之來源是否確為宋雨翁，即屬可疑。嗣被告經檢察官聲請羈押，於本院訊問時，又稱其販賣予王旻彥、劉永裕、郭志強之甲基安非他命係綽號「小雨」之男子所交付，然經本院向臺灣臺中地方法院檢察署及臺中市政府警察局刑事警察大隊分別函詢本件有無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，回覆結果均為本件並未因被告之供述而查獲上手乙節，有臺灣臺中地方法院檢察署102年9月30日中檢秀奈102偵14062字第95803號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊102年8月30日中市警刑五字第0000000000號、102年10月8日中市警刑五字第0000000000號函（見本院卷第59、
76、80頁），故本件並未因被告之供述而查獲宋雨翁販賣毒品予被告之情事，被告尚不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
第按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本案被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑分別為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重為量刑之區間；且被告就自白販賣第二級毒品罪部分，本院已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其法定刑，業如前述；參酌被告販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀，本院認就被告前開販賣第二級毒品罪之法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故應無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，附此敘明。
爰審酌第二級毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴
重影響社會治安，販賣毒品之行為情節尤重，為法所不容許且嚴格取締，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟為牟取利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，先後多次販賣第二級毒品，提供他人施用毒品之管道，戕害國民身心健康；惟被告於犯罪後，已在偵查及本院中坦承全部犯行，知所悔悟，犯後態度良好；且合計被告販賣毒品不法所得計新臺幣（下同）10,500元，金額非鉅、犯罪手段尚屬平和；兼衡被告各次販賣毒品所得之差異、為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為小康（見個人戶籍資料查詢結果、警詢筆錄受詢問人欄記載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
從刑沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者
，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，且不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度臺上字第1244號判決意旨參照）。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議亦可資參照）。查本案被告販賣毒品所得款項合計10,500元，雖未扣案，然係其販賣第二級毒品所得之財物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡又按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固為
刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626號刑事裁判參照）。而行動電話服務需以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉予消費者。經查，被告販賣甲基安非他命予王旻彥、劉永裕及郭志強時，所使用門號0000000000號SIM卡1張，係被告所有，此業據被告於本院審理時 陳明 在卷（見本院卷第88頁反面），且係供本件販賣第二級毒品所用之物，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於扣案之NOKIA廠牌手機1支係被告所有，且係供本件販賣第二級毒品聯絡所用之物，此亦據被告陳明在卷（見本院卷第88頁正反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈢末按數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各
款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告所犯販賣第二級毒品罪5次，犯意各別，應分論併罰，經本院分別宣告各該罪之刑，於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9款之規定一併諭知併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。
中華民國102年11月7日
刑事第十七庭審判長法官李秋娟
法官蕭一弘法官林筱涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪千羽中華民國102年11月7日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬─────┬─────┬────┬────┬─────────────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│毒品種類│販賣所得│被告所犯罪名及科刑（含主刑及從刑）│├──┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼─────────────────┤│1.│王旻彥│民國102年5│臺中市豐原│甲基安非│新臺幣│張志瑋販賣第二級毒品，累犯，處有期││││月2日晚○○○區○○街南│他命│6,000元│徒刑肆年貳月。扣案之NOKIA廠牌行動││││時59分許通│興麵包行旁│││電話壹支沒收；未扣案之門號00000000││││話後稍晚││││50號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不││││││││能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││││││第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││││││之。│├──┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼─────────────────┤│2.│劉永裕│102年5月4│臺中市豐原│甲基安非│500元│張志瑋販賣第二級毒品，累犯，處有期││││日晚間○○○區○○路│他命││徒刑參年柒月。扣案之NOKIA廠牌行動│││││158巷劉永│││電話壹支沒收；未扣案之門號00000000│││││裕住處附近│││50號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不││││││││能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││││││第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││││││之。│├──┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼─────────────────┤│3.│郭志強│102年5月3│臺中市豐原│甲基安非│1,000元│張志瑋販賣第二級毒品，累犯，處有期││││日下午3時│區豐原火車│他命││徒刑參年捌。扣案之NOKIA廠牌行動電││││48分通話後│站│││話壹支沒收；未扣案之門號0000000000││││稍晚││││號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能││││││││沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第││││││││二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││││││。│├──┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼─────────────────┤│4.│郭志強│102年5月15│臺中市豐原│甲基安非│2,000元│張志瑋販賣第二級毒品，累犯，處有期││││日中午12時│區豐原火車│他命││徒刑參年拾月。扣案之NOKIA廠牌行動││││31分許通│站│││電話壹支沒收；未扣案之門號00000000││││話後稍晚││││50號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不││││││││能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││││││第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││││││之。│├──┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼─────────────────┤│5.│郭志強│102年5月17│臺中市豐原│甲基安非│1,000元│張志瑋販賣第二級毒品，累犯，處有期││││日上午7時│區豐原火車│他命││徒刑參年捌年。扣案之NOKIA廠牌行動││││42分許通話│站│││電話壹支沒收；未扣案之門號00000000││││後稍晚││││50號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不││││││││能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││││││第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││││││之。│└──┴─────┴─────┴─────┴────┴────┴─────────────────┘