裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第1794號刑事判決
裁判日期：民國102年11月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第1396號
102年度訴字第1794號102年度訴字第2085號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張原金選任辯護人劉雅榛律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第10810號）暨追加起訴（102年度偵字第15506號、10
2年度偵字第21778號），本院判決如下：
主文張原金犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告刑」欄（含主刑及從刑）所示之刑，應執行有期徒刑拾壹年，扣案之LG廠牌手機壹支（含行動電話門號0000000000號之SIM卡壹張）、行動電話門號0000000000號SIM卡壹張（販賣所得）、電子磅秤壹台、空分裝袋壹包、未扣案之販賣所得現金合計新臺幣壹萬陸仟伍佰元及行動電話門號0000000000號SIM卡壹張，均沒收，如全部或一部不能沒收，現金部分以其財產抵償之，門號0000000000號行動電話SIM卡部分，追徵其價額。
犯罪事實
一、張原金前有違反毒品危害防制條例案件等多次前科（本案為有期徒刑執行完畢5年後再犯，非累犯），明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別以其所有門號0000000000號行動電話（SIM卡插用於扣案之LG廠牌手機使用，使用於以下㈠⒌、⒍、㈡⒊、㈢至㈤部分交易），及門號0000000000號（所插用之不詳廠牌手機及SIM卡均非張原金所有，手機及SIM卡未扣案，使用於以下㈠⒈至⒋部分交易）作為聯繫工具，先後為下列犯行：
㈠販賣予 李世宏 部分（合計6次）：
⒈民國102年3月24日11時47分24秒至14時36分41秒許，李世
宏以其所持用之門號0000000000號行動電話，接續撥打張原金所持用門號0000000000號（起訴書誤載為「0000000000號」，以下⒉至⒋部分均同，茲不贅述）行動電話聯繫交易事宜後，雙方即在相約之臺中市沙鹿區北勢頭某產業道路旁見面，由張原金以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣而交付第一級毒品海洛因1包予李世宏收受，李世宏則當場給付現金1,000元予張原金收執。
⒉102年3月25日13時13分26秒至13時34分48秒許，李世宏以
其所持用同上門號之行動電話，接續撥打張原金所持用同上門號之行動電話聯絡聯繫交易事宜後，雙方即在相約之臺中市沙鹿區北勢頭某產業道路旁見面，由張原金以1,000元之價格，販賣而交付第一級毒品海洛因1包予李世宏收受，李世宏則當場給付現金1,000元予張原金收執。
⒊102年3月25日16時25分9秒至16時35分26秒許，李世宏以
其所持用同上門號行動電話，接續撥打張原金所持用同上門號行動電話聯繫交易事宜後，雙方即在相約之臺中市沙鹿區北勢頭某產業道路旁之巷子內見面，由張原金以500元之價格，販賣而交付第一級毒品海洛因1包予李世宏收受，李世宏則當場給付現金500元予張原金收執。
⒋102年3月27日9時7分57秒至9時49分0秒許，李世宏以
其所持用之同上門號行動電話，接續撥打張原金所持用同上門號行動電話聯繫交易事宜後洽購後，雙方即在相約之臺中市沙鹿區北勢頭某產業道路旁見面，由張原金以1,000元之價格，販賣而交付第一級毒品海洛因1包予李世宏收受，李世宏則當場給付現金1,000元予張原金收執。
⒌102年4月24日10時55分至11時06分許，李世宏以其所持用
同上門號行動電話，接續撥打張原金所持用門號0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，雙方即在相約之臺中市○○區○○路○○巷○鎮○路○段○○○巷口處見面，由張原金以1,00
0元之價格，販賣而交付第一級毒品海洛因1包予李世宏收受，李世宏則當場給付現金1,000元予張原金收執。⒍102年4月24日13時29分至13時37分許，李世宏以其所持用
同上門號號行動電話，接續撥打張原金所持用同上㈠之⒌門號行動電話聯繫交易事宜後，雙方即在相約之臺中市○○區○○路○○巷○鎮○路○段○○○巷口處見面，張原金並以2,00
0元之價格，販賣而交付第一級毒品海洛因1包予李世宏收受，李世宏則當場給付現金2,000元予張原金收執。
㈡販賣予 王文展 部分（3次）：
⒈101年9月13日（起訴書誤載為9月30日）晚上某時，王文
展以不詳方式與張原金聯繫交易後，雙方在張原金位於臺中市○○區○○路○○巷○○號居所樓下見面，因王文展身上並無現金，乃將門號0000000000號之行動電話SIM卡1張，作為抵償購買第一級毒品海洛因之價金，張原金即販賣而交付第一級毒品海洛因1包（價值約1,000元）予王文展收受。
⒉102年1月24日（起訴書誤載為1月4日）晚上某時，王文
展以不詳方式與張原金聯繫交易後，雙方在張原金位於臺中市○○區○○路○○巷○○號居所樓下見面，王文展另將門號0000000000號行動電話SIM卡1張，作為抵償購買第一級毒品海洛因之價金，張原金即販賣而交付第一級毒品海洛因1包（價值約1,000元）予王文展收受。
⒊102年3月30日03時23分4秒至07時59分10秒許，王文展以
其所持用門號0000000000號行動電話，接續撥打張原金所持用門號0000000000號行動電話聯繫交易細節後，雙方即在在張原金位於臺中市○○區○○路○○巷○○號居所樓下見面，張原金即以1,000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1包予王文展收受，王文展則當場給付現金1,000元予張原金收執。
㈢販賣予 劉元生 部分（2次）：
⒈102年4月14日16時30分至17時02分許，劉元生以其所持用
門號0000000000號行動電話，接續撥打張原金所持用門號0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，雙方即在臺中市○○區鎮○路與平等路之全家便利商店前見面，由張原金以1,00
0元之價格，販賣而交付第一級毒品海洛因1包予劉元生收受，劉元生則當場給付現金1,000元予張原金收執。⒉102年4月17日12時12分至12時25分許，劉元生以其所持用
同上門號之行動電話，接續撥打張原金所持用同上門號行動電話聯繫交易事宜後，雙方即在相約之臺中市○○區○○路靠鎮南路某處見面，張原金並以3,000元之價格，販賣而交付第一級毒品海洛因1包予劉元生收受，劉元生則當場給付現金3,000元予張原金收執。
㈣販賣予 蔡銘昇 部份（2次）：
⒈102年4月18日10時24分至10時44分許，蔡銘昇以其所持用
之門號0000000000號行動電話接續撥打張原金所持用門號0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，雙方相約在張原金位於臺中市○○區○○路○○巷○○號居所樓下見面，張原金並以1,000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1包予蔡銘昇收受，蔡銘昇則當場給付現金1,000元予張原金收執。
⒉於102年4月30日14時26分至15時30分許，蔡銘昇以其所持
用同上門號之行動電話，接續撥打張原金所持用同上門號之行動電話聯繫交易事宜，雙方相約在張原金位於臺中市○○區○○路○○巷○○號居所樓下見面，張原金因有事不便下樓，遂將毒品海洛因1包置放在鐵製餅乾盒內，交代其不知情之同居女友 陳淑慧 ，下樓交付予蔡銘昇收受，蔡銘昇則於次日，再至張原金上開住處，給付現金1,000元予張原金收執。
㈤販賣予 何俊賢 部份（1次）：
102年5月5日14時59分至16時08分許，何俊賢以其所持用之門號0000000000號行動電話，接續撥打張原金所持用門號0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，雙方即在相約之臺中市○○區○○路○○巷○鎮○路○段○○○巷口處見面，張原金並以3,000元之價格，販賣而交付第一級毒品海洛因1包予何俊賢收受，何俊賢則當場給付現金3,000元（追加起訴書誤載為2,000元）予張原金收執。
二、張原金又明知第一級毒品海洛因、及同屬第二級毒品且經（改制前）行政院衛生署公告禁止使用，為藥事法所規定之禁藥之甲基安非他命，均不得非法持有、轉讓，仍基於轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之犯意，於102年5月
5日15時許前（即陳淑慧所稱其於同日15時許，先行施用甲基安非他命之時點），在其位於臺中市○○區○○路○○巷○○號之租屋處內，同時轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命（重量均不詳，無證據證明轉讓之重量已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款『淨重5公克以上』、第
2款『淨重10公克以上』之重量）予已成年之同居女友陳淑慧，供其施用。
三、嗣經臺中市政府刑事警察大隊聲請對張原金上開所使用供毒品交易聯繫所用之門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察結果，循線查獲上情，並於102年5月7日
08時10分許，為警在其位於臺中市○○區○○路○○巷○○號居所當場拘獲，並扣得其所有供聯繫上開一之㈠⒌、⒍、㈡⒊及㈣、㈤部分毒品交易所用之LG廠牌手機1支（內含門號0000000000SIM卡1張）、因上開一之㈡⒉部分所獲供抵償價金之門號0000000000號SIM卡1張、供每次販賣毒品海洛因所用之電子磅秤1台及最後1次販賣毒品海洛因所剩餘而預備供分裝毒品海洛因所用之空分裝袋1包【其餘第一級毒品海洛因5包，係張原金自行施用，與本案販賣行為無關】。
四、而張原金為警查獲後，在檢警尚無掌握 蘇瑞嘉 販賣第一級毒品海洛因之跡證或線索前，復供出其毒品來源即於102年3月
30日12時46分許，在臺中市○○區○○巷0弄00號1樓，以12,000元之代價，向蘇瑞嘉購買第一級毒品海洛因，為警循線對蘇瑞嘉所使用之行動電話聲請通訊監察，並因而查獲，蘇瑞嘉到案後亦坦承販賣張原金之情事。
五、案經臺中市政府警察局刑警大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴、及內政部警政署臺中港務警察局、臺中市政府警察局刑警大隊報告同署檢察官追加起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人李世宏、王文展、劉元生、蔡銘昇、陳淑慧於檢察官偵訊時之證述：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人）含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1653號、98年度台上字第367號判決意旨參照）。又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第5082號判決要旨亦揭櫫甚明）。
㈡證人李世宏、王文展、劉元生、蔡銘昇、陳淑慧均未據被告
、辯護人聲請傳喚，顯係捨棄對質詰問權，復按刑事訴訟法第159條之1第2項關於被告以外之人於偵查中陳述之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況，始否定其為證據。故使用此項證據者，無庸就該例外之不存在先為舉證，而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形為「釋明」（最高法院97年度台上字第2984號判決意旨參照）。被告或辯護人並未釋明上開證人於偵查中證述有何「顯有不可信之情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，故上開證人於偵查中經具結所為之證述，應均有證據能力。
三、按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照）。查本案係經臺中市政府刑事警察大隊，就被告所使用門號0000000000、0000000000號行動電話，向本院聲請核發通訊監察書（102年度聲監字第502號、聲監續字第722號；102年度聲監續字第406號、第551）實施通訊監察結果，發覺被告涉有本案販賣毒品之罪嫌而查知，有本院通訊監察書及通訊監察譯文在卷可參（見偵字第10810號卷第83-87、89-9
3頁、臺中港務警察局卷第68-71頁），且本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示被告、辯護人及檢察官，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。
四、卷附被告及證人李世宏、王文展所使用行動電話之通聯調閱查詢單：
㈠按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：
除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。
㈡查卷附被告證人李世宏、王文展所使用行動電話之通聯調閱
查詢單（見聲拘卷第12-14、44頁、偵字第10810號卷第38、221-223頁），係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、該門號SIM卡所置入使用之手機序號、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開雙向通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯調閱查詢單自應具有證據能力。
五、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告、辯護人及檢察官就本判決其餘所引用審判外之言詞或書面證據，均未爭執其證據能力，復經本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
六、另傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告張原金就上開全部犯罪事實，於偵查及本院審理中均自白不諱，且查：
㈠上開被告販賣第一級毒品海洛因予李世宏、王文展、劉元生
、蔡銘昇、何俊賢等人，及轉讓毒品海洛因、禁藥甲基安非他命予陳淑慧等情，業據證人李世宏、王文展、劉元生、蔡銘昇、陳淑慧於警詢、偵查及證人何俊賢於警詢中證稱綦詳（見聲拘字第229號卷第7-11頁、偵字第10810號卷第41-4
9、165-171、247-250頁、臺中港務警察局警卷第13-15、18-20、23-24、27-29、30頁、他字第2245號卷第25-2
6、54-55頁、偵字第15506號卷第51-52頁、臺中市政府警察局刑警大隊警刑字第0000000000號卷第7頁、毒偵第20
36號卷第8-9頁），並有行動電話通聯調閱查詢單（含被告所持用之門號0000000000號、證人李世宏持用門號0000000000號、證人王文展所持用門號0000000000號）、被告所持用行動電話之通訊監察譯文（含門號0000000000號、0000000000號）、跟監蒐證照片（關於犯罪事實一之㈠⒌、㈣⒉、㈤部分）及證人陳淑慧之臺中市政府警察局刑警大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見聲拘字第229號卷第12-14、44、83-88、99-104頁、臺中港務警察局卷第44-57頁、偵字第10810號卷第221-223頁、臺中市政府警察局刑警大隊警刑字第0000000000號卷第8、
10頁），此外，復有上開被告所有且供聯繫上開一之㈠⒌、⒍、㈡⒊、㈢至㈤部分販賣毒品海洛因所用之LG廠牌手機1支（內含門號0000000000SIM卡1張）、供每次販賣毒品海洛因所用之電子磅秤1台及最後1次販賣毒品海洛因所剩餘而預備供分裝毒品海洛因所用之空分裝袋1包扣案可佐，又起訴意旨雖就上開犯罪事實一之㈡⒈⒉部分，認定交易日期各為「102年9月30日」、「102年1月4日」，然該2次交易分別係買主王文展於申辦行動電話門號「0000000000」、「0000000000」SIM卡之同日，即分別向被告洽購毒品而完成交易，並各以上開SIM卡作為價金之抵償乙節，業據被告、證人王文展於偵查中供承、證稱在卷（見偵字第10810號卷第197頁、248頁反面-249頁，筆錄亦誤載為「1月14日」），並有卷附上開門號之通聯調閱查詢單「申請日期」欄載明無訛（同偵字第10810號卷221、223頁），故該2次交易日期應為「102年9月13日」、「102年1月24日」，起訴書顯係誤載，附此敘明。故被告前開自白，要與事實相符，堪予採信。
㈡又按毒品危害防制條例第4條所指之「販賣」，係指有償讓
與毒品之行為，包括買賣與交換、互易（最高法院94年度台上字第333號判決要旨參照）。關於上開犯罪事實一之㈡⒈、⒉部分，買主王文展係各以門號0000000000號、0000000000號之SIM卡，作為抵償被告交付價值各約為1,000元海洛因各1包之價金乙節，業據被告及證人王文展分別供承、證稱在卷，故上開2次交易，被告雖未實際取得現金，仍屬有償之對價關係，自仍該當販賣行為無疑。再查，販賣毒品海洛因係罪刑甚重之違法行為，非可公然為之，且毒品海洛因亦無公定價格，販毒者可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等因素，而異其標準，並於交易過程機動調整，非可一概論之，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。況近年來因毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且量微價高，是販賣毒品行為倘非有利可圖，當無人令人一再鋌而走險之理，且販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在意圖營利則屬同一。查被告販賣毒品海洛因之對象有5人，次數合計達14次，然其與上開購毒者均非至親，顯無屢屢甘冒重典，悉依販入之相同價格或數量轉售而毫無利潤可圖之理，故其主觀上必基於營利之意圖，至為灼然。
㈢綜上調查結果，本件事證明確，被告上開販賣第一級毒品海
洛因及轉讓毒品海洛因、禁藥甲基安非他命等犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑（含主、從刑）：㈠查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之
第一級毒品，不得非法販賣，是核被告張原金上開如犯罪事實欄一之㈠至㈤部分所為犯行，均係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪（14罪）。又按甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬安非他命類藥品，業經（改制前）行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，認屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1項第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，而於98年11月20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1項第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一），或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依同條例第8條第6項、第9條加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號、98年度台上字第6707號判決意旨參照）。被告就上開犯罪事實二無償轉讓海洛因，甲基安非他命予成年人陳淑慧施用，海洛因部分係犯毒品危害防制條例第8條第
1項轉讓第一級毒品罪、而甲基安非他命部分因無積極證據足認其重量已達行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條規定之『淨重10公克以上』，依前述「重法優於輕法」之法理，關於轉讓甲基安非他命部分，則應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。被告係以同一轉讓行為，觸犯轉讓第一級毒品、轉讓禁藥2罪名之想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。
㈡被告因各次販賣、轉讓而持有第一級毒品海洛因、因轉讓而
持有毒品甲基安非他命之低度行為，應各為販賣、轉讓高度行為所吸收，均不另論罪。另刑法上之接續犯，係指行為人所為之數行為，係於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理而言。若行為人係基於概括之犯意，先後逐次實行數行為而具連續性，並侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，則應屬刑法修正前連續犯之範疇。本件被告如犯罪事實欄一之㈠至㈤部分所為販賣第一級毒品14次之犯行，均係基於各別犯意（蓋各因與交易對象之接洽聯繫而生犯意），且逐次販毒行為，在行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名，在刑法評價上尚非不具獨立性，且時間差距上亦非難以區分，雖係侵害同性質之法益，惟每次販毒均異時異地，依社會通念殊難認以評價為一罪為適當，自應予分論併罰，是被告所犯販賣第一級毒品罪（14罪）及轉讓第一級毒品罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢復按刑有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第
71條第2項定有明文。茲就本件適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定分述如下（應先適用第2項「減輕其刑」規定減刑後，再適用第1項「減輕或免除其刑」規定遞減之，最高法院99年度台上字第5314號判決要旨參照）。本件刑之減輕事由，茲述如下：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，均不影響其為自白；再其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白。另自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年台上字第4962號、第4874號、97年度台上字第2119號判決要旨參照）。查被告就上開如犯罪事實欄一之㈠至㈤部分所為14次販賣第一級毒品犯行及犯罪事實二之犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項，各予減輕其刑。
⒉又按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院101年度台上字第713號判決要旨參照）。查被告為警查獲後，在檢警尚無掌握蘇瑞嘉販賣毒品海洛因之跡證或線索前，復供出其關於犯罪事實一之㈠⒌⒍、㈡⒊、㈢至㈤及犯罪事實二部分之第一級毒品來源為蘇瑞嘉，且係於102年3月30日12時
46分許，在臺中市○○區○○巷0弄00號1樓，以12,000元之代價，向蘇瑞嘉購買，嗣為警循線對蘇瑞嘉所使用行動電話聲請通訊監察並因而查獲，而蘇瑞嘉到案後亦坦承販賣海洛因予被告等情，業據證人即承辦員警 丁俊傑 於本院審理中證稱明確（見本院訴字第1396號卷第79頁），並有員警丁俊傑所製作之偵查報告、被告此部分指證之警詢筆錄、蘇瑞嘉之警詢筆錄附卷足憑（見本院卷第114、120-123頁），上開犯罪事實一之㈠⒌⒍、㈡⒊、㈢至㈤及犯罪事實二、部分（亦即本案犯罪時間，在被告向蘇瑞嘉購買毒品海洛因時點後之部分，均予從寬認定屬之），自應各依毒品危害防制條例第17條第1項規定，各予減輕其刑（因同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，得減至3分之2）。
⒊復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，
必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。且按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第
1項之法定刑（除併科罰金刑部分外）為「死刑、無期徒刑」，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再者，販賣第一級毒品之犯行，前雖已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依同條第1項規定遞減其刑，惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考量有無上揭所述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則使被告在即便未坦承犯行或供出毒品來源致破獲等情況，仍可依刑法第59條之規定酌量減輕其刑之規定之適用，顯然有失衡平，亦難期可達毒品危害防制條例為鼓勵被告就犯行自白並供出上手之立法意旨。查被告所為本案販賣第一級毒品之次數雖有14次，對象合計為5人，然販賣所得則僅介於
500及1,000至3,000元不等，是衡其情節，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬較零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，縱令上開販賣第一級毒品罪，因自白經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，及犯罪事實一之㈠⒌⒍、㈡⒊、㈢至㈤再適用同條例第1項規定遞予減刑後（得減至3分之2），倘分別科處依法減輕後之最低刑，仍屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第一級毒品部分，各予以酌量減輕其刑，並遞予減輕之。
㈣爰審酌被告有多項前科，素行不佳（惟本案係有期徒刑執行
完畢5年後再犯，非累犯，有卷附刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案記錄表可參），其為圖一己私利販賣毒品海洛因，復無償轉讓毒品海洛因、禁藥甲基安非他命，所為均助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，並兼衡其販賣次數，各次販賣所得不高（且依數額有情節輕重之別）、未能珍惜所學及一技之長（自承教育程度為高職肄業、曾在鑄造公司工作，見本院卷第144頁）及犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑欄」所示之刑，並定其應執行之刑。
㈤末按刑罰法令關於沒收之規定兼採職權沒收主義與義務沒收
主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是；又上開規定所謂「追徵其價額」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其追繳與原物相當之價額，並無以財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額不得結果，而須以財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行法律執行之問題，自無庸併予諭知「或以其財產抵償之」（最高法院96年度台上字第7069號、99年度第5次刑事庭會議決議參照）；另毒品危害防制條例第19條所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照）。
經查：
⒈本件扣案：①LG廠牌手機1支（內含行動電話門號00000000
00號SIM卡1張），業據被告於本院訊問時供承：手機為伊所有，且係供為本案犯罪事實一㈠⒌至⒍、㈡⒊及㈢至㈤販賣第一級毒品海洛因犯行所用（見本院訴字第1396號卷第14頁反面）；②電子磅秤1台，為被告所有，供本案各次販賣毒品犯行秤重所用，亦據被告於本院訊問時自承在卷（見本院訴字第1396號卷第14頁反面），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該罪名之主文項下，宣告沒收。
⒉扣案之門號0000000000號、及未扣案之門號0000000000號SI
M卡各1張，乃被告分別於上開犯罪事實一之㈡⒈、⒉部分，以互易之有償方式販賣第一級毒品海洛因所取得之對價已如前述，又其餘各次未扣案之販賣所得現金（詳如附表所載，合計為16,500元），亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別於其主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，未扣案之上開門號0000000000號SIM卡部分，併予諭知追徵其價額，現金部分則以其財產抵償之。
⒊而扣案之空分裝袋1包，均未使用，為被告所有且供分裝欲
販售之毒品海洛因所用，亦據被告 陳明 無訛（見本院訴字第1396號卷第14頁反面），衡情應屬最後1次販賣後所餘而預備供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於犯罪事實㈤部分之主文項下，併予宣告沒收。
⒋至未扣案之被告就犯罪事實一㈠⒈至⒋部分所持不詳廠牌行
動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），業據被告供稱：該手機（含SIM卡）係不詳上手遺留在其住處，伊見尚留有些許餘額，可即持之撥打等語在卷（見本院卷訴字第1396號卷第14頁反面），經核與毒品危害防制條例第19條第1項要件不符，又非違禁物，爰不予宣告沒收。
⒌末按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之毒
品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最高法院92年度台上字第5391號、94年度台上字第5984號判決要旨參照）。扣案之第一級毒品海洛因5小包（合計毛重1.7公克，），業據被告張原金於本院訊問時供稱：扣案之海洛因5包係供自己施用等語無訛（見本院訴字第1396號卷第14頁反面），復依現存卷證，亦無從證明該扣案之第一級毒品海洛因5包確屬被告最後一次販賣第一級毒品海洛因所餘，依主刑、從刑不可分原則，不得逕於本案宣告沒收銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官何建寬到庭執行職務。
中華民國102年11月7日
刑事第十四庭審判長法官王鏗普
法官戰諭威法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玲君中華民國102年11月7日附表┌─────────┬───────────┬────────────────────────┐│犯罪事實暨│所犯罪名│宣告刑（含主、從刑）││販賣所得財物│（減刑事由）│││（新臺幣）│││├─────────┼───────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈠⒈│販賣第一級毒品罪│處有期徒刑柒年玖月。扣案之電子磅秤壹台，未扣案之│├─────────┤（毒品危害防制條例第17│販賣毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收，販賣所得部分如││1,000元│條第2項、刑法第59條）│全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。│├─────────┼───────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈠⒉│販賣第一級毒品罪│處有期徒刑柒年玖月。扣案之電子磅秤壹台，未扣案之│├─────────┤（毒品危害防制條例第17│販賣毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收，販賣所得部分如││1,000元│條第2項、刑法第59條）│全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。│├─────────┼───────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈠⒊│販賣第一級毒品罪│處有期徒刑柒年捌月。扣案之電子磅秤壹台，未扣案之│├─────────┤（毒品危害防制條例第17│販賣毒品所得新臺幣伍佰元，均沒收，販賣所得部分如││500元│條第2項、刑法第59條）│全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。│├─────────┼───────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈠⒋│販賣第一級毒品罪│處有期徒刑柒年玖月。扣案之電子磅秤壹台，未扣案之│├─────────┤（毒品危害防制條例第17│販賣毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收，販賣所得部分如││1,000元│條第2項、刑法第59條）│全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。│├─────────┼───────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈠⒌│販賣第一級毒品罪│處有期徒刑叁年貳月。扣案之LG廠牌手機壹支（內含行│├─────────┤（毒品危害防制條例第17│動電話門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台││1,000元│條第1、2項、刑法第59│、未扣案之販賣所得新臺幣壹仟元，均沒收，販賣所得│││條）│部分如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。│├─────────┼───────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈠⒍│販賣第一級毒品罪│處有期徒刑叁年叁月。扣案之LG廠牌手機壹支（內含行│├─────────┤（毒品危害防制條例第17│動電話門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台││2,000元│條第1、2項、刑法第59│、未扣案之販賣所得新臺幣貳仟元，均沒收，販賣所得│││條）│部分如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。│││││├─────────┼───────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈡⒈│販賣第一級毒品罪│處有期徒刑叁年貳月。扣案LG廠牌手機壹支（內含行動│├─────────┤（毒品危害防制條例第17│電話門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台、││以門號0000000000行│條第1、2項、刑法第59│未扣案之販賣所得即行動電話門號0000000000號SIM卡││動電話SIM卡1張抵│條）│壹張，均沒收，如全部或一部不能沒收，上開未扣案之││償購毒之價金││行動電話門號0000000000號SIM卡部分，追徵其價額│├─────────┼───────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈡⒉│販賣第一級毒品罪│處有期徒刑叁年貳月。扣案LG廠牌手機壹支（內含行動│├─────────┤（毒品危害防制條例第17│電話門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台、││以門號0000000000號│條第1、2項、刑法第59│未扣案之販賣所得即行動電話門號0000000000號SIM卡││SIM卡1張抵償購毒│條）│壹張，均沒收，如全部或一部不能沒收，上開未扣案之││之價金││行動電話門號0000000000號SIM卡部分，追徵其價額。│├─────────┼───────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈡⒊│販賣第一級毒品罪│處有期徒刑叁年貳月。扣案LG廠牌手機壹支（內含行動│├─────────┤（毒品危害防制條例第17│電話門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台、││1,000元│條第1、2項、刑法第59│未扣案之販賣所得新臺幣壹仟元，均沒收，販賣所得部│││條）│分如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。│││││├─────────┼───────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈢⒈│販賣第一級毒品罪│處有期徒刑叁年貳月。扣案LG廠牌手機壹支（內含行動│├─────────┤（毒品危害防制條例第17│電話門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台、││1,000元│條第1、2項、刑法第59│未扣案之販賣所得新臺幣壹仟元，均沒收，販賣所得部│││條）│分如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。│││││├─────────┼───────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈢⒉│販賣第一級毒品罪│處有期徒刑叁年肆月。扣案LG廠牌手機壹支（內含行動│├─────────┤（毒品危害防制條例第17│電話門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台、││3,000元│條第1、2項、刑法第59│未扣案之販賣所得新臺幣叁仟元，均沒收，販賣所得部│││條）│分如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。│├─────────┼───────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈣⒈│販賣第一級毒品罪│處有期徒刑叁年貳月。扣案LG廠牌手機壹支（內含行動│├─────────┤（毒品危害防制條例第17│電話門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台、││1,000元│條第1、2項、刑法第59│未扣案之販賣所得新臺幣壹仟元，均沒收，販賣所得部│││條）│分如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。│├─────────┼───────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈣⒉│販賣第一級毒品罪│處有期徒刑叁年貳月。扣案LG廠牌手機壹支（內含行動│├─────────┤（毒品危害防制條例第17│電話門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台、││1,000元│條第1、2項、刑法第59│未扣案之販賣所得新臺幣壹仟元，均沒收，販賣所得部│││條）│分如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。│├─────────┼───────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈤│販賣第一級毒品罪│處有期徒刑叁年肆月。扣案LG廠牌手機壹支（內含行動│├─────────┤（毒品危害防制條例第17│電話門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台、││3,000元│條第1、2項、刑法第59│空分裝袋壹包、未扣案之販賣所得新臺幣叁仟元，均沒│││條）│收，販賣所得部分如全部或一部不能沒收，以其財產抵││││償之。│├─────────┼───────────┼────────────────────────┤│犯罪事實二│轉讓第一級毒品罪│處有期徒刑柒月。│││（毒品危害防制條例第17││││條第1、2項）││└─────────┴───────────┴────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。