臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第1768號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1768號刑事判決

裁判日期：民國102年12月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1768號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告楊建興上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第763號，中華民國102年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度毒偵字第976號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、楊建興前於民國89年因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第4010號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年9月5日釋放（指揮書執畢日期為89年9月18日），並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於89年9月7日以89年度毒偵字第4273號為不起訴處分確定；又於5年內之92年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第1433號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第1809號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第1201號判決判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定。另於100年間因持有第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以100年度簡字第190號判決判處有期徒刑2月確定，於100年3月24日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、施用，竟於前開觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內之92年間再犯施用毒品之罪，經以上開判決判處有罪確定後，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年4月9日上午7時許，在彰化縣埔心鄉行政院衛生署彰化醫院附近路旁，以將海洛因摻入注射針筒內注射身體之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於102年4月11日上午9時20分許，因另案至臺灣彰化地方法院檢察署觀護人室執行社會勞動，經採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署觀護人簽分及彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。本件卷附之正修科技大學超微量研究科技中心102年4月30日出具之尿液檢驗報告1份，係依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，且經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。
二、次按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵查中、原審及本院準備程序時所為之自白（包括部分自白），被告於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、偵查中、原審及本院準備程序時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，足認被告下列經本院所引用於警詢、偵查中、原審及本院準備程序時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、實體部分：
一、被告楊建興於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審審理及本院準備程序時坦承不諱（見102年度毒偵字第976號卷第12、25頁反面、原審卷第18頁、本院卷第18頁反面），且被告於102年4月11日上午9時20分許，因另案至臺灣彰化地方法院檢察署觀護人室執行社會勞動，經採集其尿液送請正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心102年4月30日出具之尿液檢驗報告、臺灣彰化地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表各1份在附可稽（見102年度他字第1080號卷第3、4頁），是被告之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告施用第一級毒品1次之犯行，洵堪認定。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查：本件被告前於89年因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第4010號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年9月5日釋放（指揮書執畢日期為89年9月18日），並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於89年9月7日以89年度毒偵字第4273號為不起訴處分確定；又於5年內之92年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第1433號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第1809號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第1201號判決判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定等情，有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各
1份在卷可憑，是依上開說明，被告於前述觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本案施用第一級毒品之犯行，本案犯行距前揭觀察勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。本案事證明確，被告施用第一級毒品1次之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告楊建興所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於100年間因持有第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以100年度簡字第190號判決判處有期徒刑2月確定，於100年3月24日易科罰金執行完畢乙節，有上開前案紀錄表1份在卷可憑，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告國中畢業之智識程度，離婚，育有1子，年約17歲，父母健在，分別為74歲、76歲，均無工作，父母與其同住，生活起居由其照料，其胞兄已歿，另有胞姊1名已結婚成家在外等家庭生活經濟狀況，前已因觀察勒戒、強制戒治執行完畢而經不起訴處分，業受毒品危害防制條例對施用毒品人之寬典，竟仍一再施用，而其施用毒品實為戕害自身健康之犯罪，於他人固無明顯重大危害，然對社會善良風氣已足生不良影響，惟於前案施用毒品執行完畢後，已逾5年不曾因施用毒品案件經追訴處罰，並斟酌其施用之情節，兼衡被告本件犯行依最高法院95年度第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨認：倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰等情，故而被告本件施用毒品犯行，應逕予追訴處罰，及其坦承施用毒品之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨以：按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法；刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第5073號判決要旨參照）。本件被告楊建興前因施用第一、二級毒品之犯行，經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第1201號判決判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定，於93年11月4日縮刑期滿執行完畢；又因持有第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以100年度簡字第190號判決有期徒刑2月確定，於100年3月24日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，竟於102年4月9日7時許，又再犯本件施用毒品犯行，顯見被告並未戒除毒癮，且前案所宣告之刑亦無法達到令被告悔改之效果，本件原審判決經累犯加重後僅判處被告有期徒刑7月，量刑上顯然過輕，致未能貫徹刑法量刑公平正義之理念，難認妥適，是原審量刑時，未能妥適運用比例原則，其適用法律已有違誤，請將原判決撤銷，並為適法之裁判等語。然按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原判決業已審酌被告之家庭狀況，上開毒品之前科紀錄，經觀察勒戒及強制戒治後再犯本案施用毒品犯行，戕害自身健康，危害社會善良風氣，於前案施用毒品執行完畢後，已逾5年不曾因施用毒品案件經追訴處罰，及其坦承犯行之犯後態度等一切情狀，在法定刑範圍內量處被告有期徒刑7月，經核原審所為之量刑，顯已依刑法第57條規定，就其科刑時應審酌及注意之事項加以斟酌考量，並未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。檢察官上訴執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官林靜芬法官陳玉聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林元威中華民國102年12月31日附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。