臺灣高等法院96年度抗字第1131號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院96年抗字第1131號民事裁定

裁判日期：民國96年07月31日

裁判案由：發還擔保金

臺灣高等法院民事裁定96年度抗字第1131號抗告人甲○○上列抗告人因與相對人乙○○○間聲請發還擔保金事件，對於中華民國96年3月29日臺灣板橋地方法院96年度聲字第553號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、本件聲請意旨略以：抗告人與相對人間因請求塗銷地上權登記事件，前遵臺灣板橋地方法院（下稱原法院）85年度裁全字第2293號民事裁定提存擔保金新台幣（下同）6萬元，聲請原法院以85年度執全字第1610號就坐落台北縣三重市○○○段蔡寮小段50之9及50之23地號土地（重測後為同市○○○段849及850地號土地）登記為相對人之地上權，執行假處分在案。嗣因本案訴訟經判決抗告人全部敗訴確定，其於民國96年2月6日寄發存證信函，催告相對人於文到後20日以上時間行使權利，惟相對人逾期仍未行使，為此依民事訴訟法第106條前段準用第104第1項第3款（抗告人之民事返還擔保金聲請狀誤載為第2款）規定，聲請返還上開擔保金等語。
二、原法院96年度聲字第553號裁定（下稱原裁定）以：抗告人聲請經上開85年度執全字第1610號執行假處分相對人之財產後，迄未撤回該假處分之執行，已據調取假處分執行卷宗查閱屬實。故本件相對人因該假處分執行可能受之損害尚未確定，自難強求其須行使權利，從而抗告人所為催告與民事訴訟法第104第1項第3款所定要件不符，爰駁回抗告人聲請發還擔保金。
三、抗告人不服原裁定，其抗告意旨略以：
（一）相對人於96年2月7日收受其催告存證信函後，僅於同年月12日向原法院聲請以96年度全聲字第45號裁定撤銷上開85年度裁全字第2293號假處分民事裁定，別無其他行使權利行為，可證相對人因本件假處分執行並無任何損害。
（二）其曾另案訴請相對人給付積欠上開849及850地號土地地上權租金，並獲本院94年度上字第959號民事判決勝訴確定，若相對人因本件假處分執行受有損害，理應主張抵銷，竟未為之，足證相對人並無遭受任何損害。
（三）又抗告人業於96年3月1日執上開本院94年度上字第959號民事勝訴確定判決，向原法院聲請以96年度執字第13722號強制執行相對人之財產，並聲請調借上開假處分相對人之849及850地號土地地上權實施拍賣，自亦無庸撤回假處分執行。原裁定認需撤回假處分後再次定期催告，容有未當，故抗告求為廢棄原裁定等語。
四、按依民事訴訟法第106條前段準用第104條第1項第3款之規定，在因假處分供擔保之情形，必須於訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院始應依供擔保人之聲請裁定返還擔保金。次按所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理，故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第106條準用同法第104條第1項第3款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待該供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與該款所定之「訴訟終結」相當，而得依該款行使定期催告之權利（參照最高法院92年度台抗字第379號、91年度台抗字第490號、87年度台抗字第234號、86年度台抗字第53號、85年度台抗字第645號裁判意旨）。
五、本件抗告人前遵原法院85年度裁全字第2293號民事裁定提存擔保金6萬元後，聲請原法院以85年度執全字第1610號就登記為相對人所有之上開土地地上權執行假處分在案，此有原法院85年度裁全字第2293號民事裁定（見原法院卷第3頁）、85年度存字第2194號提存書及國庫存款收款書（見原法院卷第4至5頁）在卷可按。又本件假處分所欲保全之本案請求，業經判決抗告人全部敗訴確定，亦有台灣板橋地方法院86年度訴字第69號民事判決（見原法院卷第6至11頁）、本院86年度重上字第196號民事判決（見原法院卷第12至17頁）及民事裁定（見原法院卷第18至19頁）附卷可稽，固均堪認屬實。惟查：
（一）本件相對人向原法院聲請撤銷上開85年度裁全字第2293號准許假處分民事裁定，經原法院於96年2月12日以96年度全聲字第45號裁定撤銷該假處分裁定，有裁定書影本在卷可稽（見本院卷第7頁）。然假處分之債權人即本件抗告人未撤回假處分執行程序前，該假處分執行狀態仍持續存在，無消滅之可言，執行法院亦不得逕憑假處分裁定經撤銷之事實，未經聲請即終結假處分執行程序。再者，抗告人所提起之本案訴訟已敗訴確定，則相對人依民事訴訟法第533條準用第530條第1項規定撤銷假處分裁定，本屬相對人合法權利之行使，故不得以相對人僅撤銷假處分裁定之事實，即遽認相對人就假處分執行並無任何損害。是抗告意旨此部分所稱，自嫌率斷
（二）抗告人前以相對人為被告，訴請相對人給付積欠土地地上權租金並獲勝訴判決確定，此有台灣板橋地方法院87年度訴字第1489號民事判決（見本院卷第8至17頁）、本院94年度上字第959號民事判決（見本院卷第18至22頁）及民事判決確定證明書（見本院卷第23頁）在卷可稽，固堪認抗告人對相對人有地上權租金債權存在。然相對人就本件假處分可能所受損害，是否行使抵銷權，此係相對人之權利行使自由，不得以其未主張抵銷，即遽認相對人因本件假處分執行並無任何損害。況且，抗告人所取得之上開地上權租金債權額，是否足夠與相對人因假處分所受損害範圍相抵銷，亦屬不明，是抗告人所述若相對人因本件假處分執行受有損害，理應主張抵銷，竟未為之，足證相對人並無遭受任何損害之情，顯難採信。
（三）再抗告意旨所稱已執另案勝訴確定判決，向原執行法院聲請調借該85年度執全字第1610號假處分執行卷，就登記為相對人之上開849及850地號土地地上權實施拍賣，自亦無庸撤回假處分執行云云。惟保全執行名義與確定終局判決執行名義，於強制執行程序並不互為排斥，債權人就同一執行標的先後聲請執行，僅屬於程序競合情形，故確定終局判決執行名義之執行程序終結前，該保全執行程序亦不當然消滅。本件抗告人所述其向原法院聲請以96年度執字第13722號強制執行，並於96年3月26日聲請調取相對人經假處分之財產拍賣，固據提出聲請狀為證（見本院卷第25頁），然該96年度執字第13722號強制執行程序既未執行終結，上開849及850地號土地地上權假處分登記復未塗銷，則本件供擔保據以執行之假處分程序，仍屬存在，假處分債務人可能繼續發生損害。
綜上，本件抗告人雖於96年2月6日以存證信函定20日以上期間，催告相對人行使權利，惟催告時假處分執行程序既未終結，受擔保利益人即本件相對人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理，故抗告人此項催告，依上開說明，仍不生合法催告之效力。從而，原法院認與民事訴訟法第106條準用同法第104條第1項第3款所定要件不符，其裁定駁回抗告人發還擔保金之聲請，於法並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，委無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國96年7月31日
民事第10庭
審判長法官阮富枝
法官黃豐澤法官陳財旺正本係照原本作成。
本裁定不得再抗告。
中華民國96年8月6日
書記官鄭淑昀