裁判字號：最高法院102年台上字第2102號刑事判決
裁判日期：民國102年05月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二一○二號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告陳德芳
潘秀燕上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年一月十日第二審判決（一○一年度上訴字第一三一五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度偵字第八六四○、八六四一號，一○○年度毒偵字第二
五二五、二四四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於被告陳德芳、潘秀燕於民國一○○（原判決誤載為九十九）年七月七日共同販賣第二級毒品罪部分之科刑判決，改判諭知被告等此部分無罪。已綜合全部卷證資料，逐一斟酌論斷，詳敘其無從形成被告等此部分有罪判決之心證理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查證據之取捨及事實之認定，屬事實審法院之職權，苟其所為判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法，而執為合法之第三審上訴理由。公訴人指訴被告等均明知 甲基 安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於一○○年七月七日十五時二十五分許，由陳德芳使用之0000000000、0000000000號行動電話與 洪仁佶 所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，相約以新台幣（下同）五百元之代價，於屏東縣○○鎮○○路○○○號附近土地公廟（下稱南平路土地公廟）前，販售甲基安非他命一包，潘秀燕旋於同日十五時三十分許，駕駛車號00-0000號自小客車搭載陳德芳至上開約定地點準備與洪仁佶交易，而洪仁佶則騎乘車牌號碼000-000號重型機車搭載 陳峰樹 前來會合，洪仁佶正與陳德芳交易第二級毒品甲基安非他命之際，因洪仁佶形跡可疑，為警上前盤查，潘秀燕見狀後即駕車搭載陳德芳離去，雙方因而未完成交易，因認被告等此部分均涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪嫌，無非以證人洪仁佶之證述、行動電話通聯紀錄（無電話監聽內容）及扣案毒品甲基安非他命等卷證為其論據。然訊據被告等均堅決否認販賣第二級毒品甲基安非他命予洪仁佶之犯行，陳德芳、潘秀燕自警局初詢至偵、審中均始終堅稱：洪仁佶打電話來，當時伊等正要外出，叫他不要來，後來才在路上遇到，伊等事先並未與洪仁佶約在南平路土地公廟前見面，而當時與洪仁佶都還沒有講話，警察就出面攔檢等語。而證人洪仁佶就當天欲向陳德芳購買甲基安非他命之金額，初於警詢供稱一○○年七月七日十五時九分伊持行動電話0000000000號與陳德芳持有之0000000000號通話，係要向綽號「阿猴」之陳德芳購買一千元甲基安非他命；嗣於偵查中改稱：伊跟陳德芳係買五百元之甲基安非他命，數量不清楚；於第一審則又證稱：當天雙方並未相約，是剛好在那邊碰到，買的金額大約五百元左右，是否買過一千元已不記得了等語，則洪仁佶證述其與陳德芳約定購買之甲基安非他命金額前後不一，復僅有通聯紀錄而無電話監聽內容可供核對，尚難遽予採信。另潘秀燕供稱一○○年七月七日十五時九分，代陳德芳接聽0000000000號行動電話，接起來時尚不知係洪仁佶，即拿給陳德芳聽等語，核與陳德芳於第一審供稱：行動電話0000000000號係伊在使用，潘秀燕沒有使用，如果伊不方便時，潘秀燕會幫忙接，再將電話轉給伊等語相符，則潘秀燕既僅單純代陳德芳接起電話，旋即轉交給陳德芳，能否即謂有公訴意旨所指共同販賣第二級毒品之犯行，亦非無疑。此外，洪仁佶雖於警詢供承一○○年七月七日十五時三十分許在南平路土地公廟前經警攔查，在其所騎乘之重機車000-○○○號置物箱內扣得普拿疼黃色盒子一個（內有一小包甲基安非他命毛重約○‧三一公克）為其所有，核與當時現場查獲之警員 陳志財 證述情節相符，惟證人陳志財復證稱：當時其與同事開自小客車停在南平路邊，身著便服，洪仁佶騎重機車載陳峰樹經過，其就輸入車牌號碼查詢，發現車主是洪仁佶，而他有竊盜及毒品前科，就跟同事說跟蹤他，之後在南平路土地公廟旁發現他跟一位自小客車，坐副駕駛座之男生（即陳德芳）在說話，駕駛是一位女性（即潘秀燕），嗣其車停在該機車後面，然後其等即下車，自小客車見有人下車就開走，其等盤查洪仁佶就在其機車前方未上鎖之置物箱裡發現甲基安非他命裝在盒內，但當時不知道那自小客車是何人的，也沒記車牌，事後是經洪仁佶指證才知，當時有看見陳德芳與洪仁佶在交談，但沒看見他們交錢及交毒品經過等情（見偵一卷第七七、七八頁），則案發當時洪仁佶機車前方置物箱內所藏放之甲基安非他命亦乏證據證明係當次交易之毒品。茲檢察官所提出之證據，既不足為被告等有罪之積極證明，其指明之證明方法，復無從說服法院以形成被告等有罪之確信，原判決基於無罪推定之原則，撤銷第一審關於被告等於一○○年七月七日共同販賣第二級毒品罪部分之科刑判決，改判諭知被告等此部分無罪，已詳敘其證據之取捨及判斷之心證理由，所為論斷，並無悖離一般經驗及論理法則，自不得指為違法。上訴意旨對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍執陳詞，就原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年五月二十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官許錦印法官周政達法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年五月二十七日
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