裁判字號：最高法院102年台上字第2060號刑事判決
裁判日期：民國102年05月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二○六○號上訴人 李華貴 選任辯護人 宋重 和律師
陳芝荃 律師上訴人 羅偉倫
林威勝 上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十月三十日第二審判決（一○一年度上訴字第一○五五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十九年度偵字第一二七三號，追加起訴案號：同署一○○年度偵緝字第一七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；上訴人丙○○、乙○○共同犯剝奪他人行動自由罪各罪刑之判決，駁回渠等在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：甲○○否認犯罪之辯解，不足採取；證人 黃振維 、丙○○、乙○○、 藍書安 就有關甲○○犯罪部分在偵查及第一審相符之證言，均可採信，至於丙○○在第一審證陳係於（離開甲○○處）上車之前，獨自去草叢（指扣案槍彈查獲處）丟槍（指扣案仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成具有殺傷力之改造手槍一支及口徑9mm具有殺傷力之制式子彈四顆、由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5MM金屬彈頭而成具有殺傷力之非制式子彈二顆）之詞，雖不足採，並不影響不利甲○○證詞之憑信性；黃振維、丙○○、乙○○所證關於甲○○係自「左下側」方向取出槍彈之詞，可以採取，至於渠等就甲○○究係自大衣下之左側腰際，或自左下方之機車座墊下取出一節，所述縱有出入，亦不影響甲○○持有扣案槍、彈之認定；甲○○所提其經營「宏陽機車行」之現場監視器光碟，經第一審勘驗結果，縱未有甲○○取出槍枝之畫面，亦不足為有利甲○○之認定；證人 賴文乾 、 黎思賢 、 邱寶龍 有關甲○○是否持有槍彈之證言，不足採取；扣案槍、彈係甲○○所持有，並於民國九十九年一月十二日下午六時三十分許，因丙○○邀集乙○○、藍書安及少年張○（名字詳卷）等至宏陽機車行找其理論，而持該槍抵住丙○○頭部，經丙○○、藍書安合力奪下；上開槍、彈嗣於同年二月六日，在新竹市○○路○○○巷○號對面鐵道旁草叢內為警查獲；皆已依據卷內資料予以指駁及說明，所為論斷，尚無悖於論理法則、經驗法則。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。又非法持有具殺傷力之槍、彈罪，其持有之繼續行為，為犯罪行為之繼續，查甲○○於上開時日持有扣案槍、彈之事實，業經原審審認明白，並詳敘其所憑之理由，雖因甲○○始終未供出係何時取得，而未具體認定甲○○開始持有槍、彈之時間，亦未認定該槍、彈何時遭丙○○丟棄在查獲現場草叢，但上開事項均於甲○○犯罪之成立不生影響，尚不得執為適法之第三審上訴理由。另甲○○之辯護人在原審雖謂黃振維、丙○○、乙○○在偵查中之證詞，無證據能力。惟其所提準備書狀及辯護狀副本等，係主張上開證言矛盾不足採取，而爭執該等陳述之證明力（見原審卷㈠第一二六至一二九頁、第一三三至一四四頁），並未釋明上開證詞有何欠缺證據資格之情形。則原判決以上開黃振維等在偵查中，均經具結而為陳述，且甲○○及其辯護人並未釋明有何「顯有不可信之情況」，而認上開偵查中之證言，有證據能力（見原判決第五頁），於法尚無不合。又甲○○之原審辯護人雖於一○一年五月三十日在原審準備程序具狀請求傳喚測謊鑑定人 蕭志平 作證，惟至一○一年十月十八日原審審判期日，經審判長提示調查卷內證據完畢後，詢問尚有何證據請求調查時，甲○○及其辯護人僅謂：請求將一○一年十月十二日陳述意見狀所附上證8至上證11之照片，列為本案之證據方法等語，並未為調查上開事項之請求（見原審卷㈡第二二頁），況原判決並非以內政部警政署刑事警察局對甲○○測謊鑑定之結果，為認定甲○○非法持有槍枝之唯一依據，是縱除去該項鑑定證據，亦得為相同之認定，則原審未說明何以未傳喚蕭志平作證之理由，亦於判決結果不生影響，不得執為適法之笫三審上訴理由。另刑之量定係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明第一審判決以丙○○、乙○○之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀，而為量刑，並無不當，因予維持，核屬事實審法院自由裁量之事項，既未逾法定刑度，且無違背公平正義之情事，要無違法可言。
三、上訴人等上訴意旨均置原判決之論敘於不顧，或執陳詞再為事實上之爭辯，或對原審採證認事及量刑職權之行使暨於判決結果不生影響之枝節事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，渠等之上訴皆違背法律上之程式，均應予以駁回。又本件係從程序上駁回上訴，丙○○、乙○○請求改判較輕之刑，自無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年五月二十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世淙
法官洪曉能法官郭玫利法官徐昌錦法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年五月二十四日
m