裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第96號刑事判決
裁判日期：民國109年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第96號上訴人即被告 姜禮晏 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1222號，中華民國108年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第2025號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、姜禮晏前因施用毒品經觀察、勒戒，執行完畢後5年內又因施用毒品案件，再經觀察、勒戒。詎未戒除毒癮，仍基於施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年3月26日上午10時許，在桃園市○○區○○街00號11樓住處，以將海洛因捲入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1次，再將甲基安非他命置入吸食器燒烤產生煙霧，施用甲基安非他命1次。嗣於同日上午11時許，為警持搜索票在上址執行搜索，扣得附表所示物品而查獲，復經採集尿液送驗，呈海洛因、甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告姜禮晏於本院審理時同意作為證據（本院卷第74、75頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱（臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第2025號偵查卷宗【下稱偵卷】第5至8、91至92頁、原審卷第44、49頁、本院卷第78頁)，並有附表編號1至4所示物品扣案，及臺灣桃園地方法院108年度聲搜字第244號搜索票、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可資佐證(偵卷第34至38頁)。且被告為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法檢驗，及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於海洛因、甲基安非他命之代謝物均呈陽性反應（檢體編號：134201），有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年4月9日濫用藥物檢驗報告在卷足稽(偵卷第94至95頁）。又前開扣案毒品經依氣相層析質譜法鑑定結果，確含海洛因、甲基安非他命成分，海洛因驗餘淨重2.61公克、甲基安非他命驗餘淨重0.9208公克，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室108年5月22日調科壹字第10823010840號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心108年4月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書存卷為憑（偵卷第111、117頁）。以上俱徵被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真。綜上，本案事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有第一級毒品海洛因
、第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105年度審訴
字第1164號判處有期徒刑7月確定，於107年2月8日執行完畢；又因施用毒品案件，經同法院以106年度審訴緝字第70號判處有期徒刑6月確定，於107年6月5日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒，復施用毒品犯罪入監服刑，執行完畢後，本應認知個人行為之重要性，謹慎自制，竟仍再度施用毒品，依司法院釋字第775號解釋意旨揭櫫「為免因須宣告逾最低本刑之刑度致人身自由遭受過苛侵害，故應秉個案情節裁量是否加重最低本刑」之旨，參酌被告屢因施用毒品經法院論罪科刑，未能藉由刑罰之執行戒絕毒品之害，對於刑罰之反應力確屬薄弱，其本案所犯各罪科處逾最低本刑之刑度，並無過苛之虞，爰均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈤本案係由內政部警政署刑事警察局依臺灣桃園地方檢察署檢
察官指揮偵辦，認被告涉嫌違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例，於108年3月14日向臺灣桃園地方法院聲請核發108年度聲搜字第244號搜索票，於108年3月26日會同臺北市政府警察局中山分局據以執行，因而查獲，有臺灣桃園地方法院108年度聲搜字第244號搜索票、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷足供參憑(偵卷第34至38頁)，足見犯罪偵查機關於本件執行搜索前，對被告涉嫌持有毒品違反毒品危害防制條例之犯罪嫌疑，已有相當之事證，被告於員警執行搜索時，縱係自行交付持有之毒品，仍非對於未發覺之罪自首而受裁判，自無刑法第62條前段規定之適用。
三、維持原判決之理由：㈠原審以被告施用第一級毒品、施用第二級毒品，罪證明確，
適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款、第38條第2項前段規定，審酌被告於本案行為前，已曾因施用第一級毒品案件，經受觀察、勒戒處分之執行，更屢因施用第一級毒品犯行經判處罪刑確定，或已執行完畢，或正執行中，詎仍不知警惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，再為本件施用毒品犯行，可徵其仍存毒癮而未經滌除殆盡，復對海洛因之沈溺且更甚於甲基安非他命，仍存違犯此類罪行之特別惡性以致屢蹈同非，則固應針對其彰顯之若此特別惡性從嚴懲處，期藉適度延長矯治期間之力俾收使之澈滌己咎之功，惟衡以施用毒品乃戕己身心健康之行為，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，反社會性之成份甚薄，是對類此質屬「自傷」之作為施予合宜之懲處藉示行徑之非價兼畀與隔絕毒品之適當期間即可，末其事後坦認犯行無隱，態度尚可等情狀，分別量處有期徒刑8月、有期徒刑3月，另衡酌被告入監前之職業係「裝潢」，此據其於原審審理時陳明，家境則屬「小康」，有警詢筆錄所載可參，核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，就所犯施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。併就沒收部分敘明：⑴扣案如附表編號1、2所示之驗餘物，各為第一、二級毒品，並分別為被告所犯本件施用毒品罪之剩餘物，此據其於原審準備程序時供明，且悉與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案如附表編號3所示之玻璃球吸食器，內存第二級毒品甲基安非他命殘渣（以乙醇沖洗），為被告犯本件施用第二級毒品罪之剩餘物，此同據被告於原審審理時述明，並有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書供參，再甲基安非他命殘渣尤無從與附著之玻璃球吸食器全數析離，是亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。⑵扣案如附表編號4所示之玻璃球吸食器，為被告所有且為備供本案施用甲基安非他命所用，此據被告於原審準備程序時述明，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。核其認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告於偵審程序均自白犯罪，且為家中
經濟支柱，膝下尚有3名子女須扶養，且依司法院釋字第775號解釋意旨，本案應無依累犯規定加重刑責之必要，原審認定被告為累犯，量刑有違比例原則。惟查，被告有如前所述之前科紀錄，於本案構成累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨揭櫫「為免因須宣告逾最低本刑之刑度致人身自由遭受過苛侵害，故應秉個案情節裁量是否加重最低本刑」之旨，審酌被告屢因施用毒品經法院論罪科刑，除上開構成累犯之前科紀錄外，另有因施用毒品經法院判處有期徒刑8月、8月、3月、9月、7月、5月、5月、9月之科刑紀錄（本院卷第46至49頁），其未能藉由刑罰之執行戒除毒癮，再度施用毒品，顯見對於刑罰之反應力薄弱，而無科處逾最低本刑之刑度將有過苛之虞，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，業經本院說明如前。且量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審量刑時，已斟酌被告施用毒品之犯罪情節、所生危害、犯後坦承犯行之態度等刑法第57條各款所列情狀，核無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處。從而，被告以其家中尚有子女賴其照料，指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳靜怡提起公訴，由檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國109年2月27日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官劉兆菊法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官劉芷含中華民國109年2月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。附表：
編號扣押物品名稱扣押物品內容1第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1個）粉末檢品1包，淨重2.68公克，驗餘淨重2.61公克，空包裝總重0.37公克。2第二級毒品甲基安非他命3包（含包裝袋3個）白色結晶3袋，實稱毛重1.476公克（含3袋3標籤），淨重0.921公克，取用0.0002公克，餘重0.9208公克。3玻璃球吸食器1組（使用乙醇沖洗吸食器殘留物鑑驗，檢出甲基安非他命成分）4玻璃球吸食器1組5擦槍工具1批、短槍（含彈匣1個）1把、短槍子彈5顆、行動電話2具槍砲彈藥刀械管制條例部分，由檢察官另案偵查