裁判字號：臺灣桃園地方法院106年簡上字第77號刑事判決
裁判日期：民國107年07月12日
裁判案由：侵占
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度簡上字第77號上訴人即被告 鄭文賓 上列上訴人即被告因侵占案件，不服本院中華民國105年12月30日所為105年審簡字第604號第一審刑事簡易判決（起訴案號：
105年度偵第6546號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案犯罪所得新臺幣陸拾柒萬貳仟伍佰肆拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事實鄭文賓係址設桃園市○○區○○里00鄰00000000號千飲有限公司（下稱千飲公司）之司機及業務人員，負責載貨及收款之業務，為從事業務之人，詎其竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意，分別於附表所示之時間收完如附表所示客戶貨款後，未將款項交還千飲公司，而將如附表所示之貨款總計新臺幣（下同）800,082元，變易持有為所有予以侵占入己。
理由
壹、程序部分：
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。再按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。查，被告業經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，此有被告之個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表及本院送達回證在卷可稽，爰不待其陳述而為一造辯論判決。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官及被告於準備程序中就證據能力均表示沒有意見而不予爭執（見本院106年度簡上字第77號卷【下稱簡上卷】第19頁反面），復經本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院原審準備程序時及本院簡上程序之準備程序時均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第6546號卷【下稱偵卷】第2頁反面至3頁、第42頁至43頁，本院105年度審易字第1561號卷第17至18頁，簡上卷第19頁反面），核與證人即告訴人千飲公司代表人 徐聰富 於警詢及偵查中之證述相符（見偵卷第7至8頁、第27頁、第42頁），並有切結書影本2紙、證明書影本1紙、簽單影本6紙在卷可稽（見偵卷第14至18頁）。
（二）另附表編號4被告侵占「古厝串燒」款項25,822元部分之侵占時間原記載「104年5月間」，惟經與卷內「古厝串燒」所出具之證明書互核，該侵占行為時間應為「104年
6月間」，此部分公訴意旨容有違誤，應予更正。
（三）綜上，被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告鄭文賓所為，均係刑法第336條第2項業務侵占罪。
（二）被告所為如附表所示先後7次犯行，在時、空上皆明顯可分，自各具獨立性並出於個別犯意為之，應分論併罰。
三、維持原判決之理由：
（一）原審以被告犯罪事證明確，並審酌被告犯罪動機端係意在牟得不勞而獲之非分財物供己使用，不具任何倫理、道德上之可宥性，侵占財物之金額共達800,082元之鉅，對告訴人公司造成之財損暨衍生損及資金調度、公司營運之健全性，危害皆難小覷，又雖簽立切結書允諾分期賠償告訴人，但僅賠付115,536元，餘款684,546元拖欠已久遲未履行分毫，此除據告訴人公司代表人徐聰富於本院原審準備程序時述明外，並有本院辦理刑事案件電話查詢記錄表
1紙在卷可參，難認深具善後撫損之誠，再前已曾因業務侵占案件經判處罪刑確定且蒙獲緩刑之寬典，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，詎尚不知省惕，未能記教訓，竟再犯本件同質之罪，惡性較重，末念其事後始終坦認犯行，態度尚可等情狀，分別量處如主文所示之刑，另衡酌其於原審行準備程序時之現職為「藥妝業務」，此據被告於本院原審準備程序時陳明，家境則屬「勉持」，有警詢筆錄所載可參，核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身份及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，就被告所犯上開7次業務侵占犯行各判處有期徒刑6月，均諭知易科罰金之折算標準為新臺幣（下同）1,000元折算1日，並定應執行刑2年，復就所定應執行刑諭知易科罰金之折算標準為1,000元折算1日，核原審所量處之刑與被告之犯罪情節非屬不相當，且並未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，量刑尚屬妥適，無裁量濫用之情事，於法並無違誤。
（二）被告上訴意旨雖以：被告願意與告訴人千飲公司和解，原審判決刑度太重，希望可以從輕量刑等語，然查，被告固已於本院簡上程序與告訴人千飲公司和解，此有本院調解筆錄在卷可參，惟被告後續其餘和解金額並未遵期給付乙情，有本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表在卷可考（見簡上卷第55頁），足見被告未依調解筆錄所定之條件給付賠償金額，難認被告有依和解條件履行賠償義務之誠意，佐以本件原審判決已詳細審酌上開各項情狀後，在法定量刑範圍內予以量刑，並無違誤，被告仍執前詞提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分：
（一）刑法於104年12月30日修正公布、並於105年7月1日施行時，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」刪除，並增訂刑法第36條第1項：「從刑為褫奪公權。」，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照），其出發點在於達成任何人皆不得保有因不法行為而來之獲利的立法目的，認為沒收本質為一種「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分。又上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條定有明文。而所謂「有關係部分」係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院22年上字第1058號判例意旨參照）。於當事人僅對於判決之本案部分提起上訴時，因係就犯罪行為（即沒收之前提事實）之存在與否有所爭執，對於是否應沒收，有所影響，故此時沒收部分應認係有關係之部分，視為亦已上訴，但於當事人就判決之本案部分未提起上訴而僅就沒收部分提起上訴時，因當事人就犯罪行為之存在已無爭執（前提事實明確），而應否沒收，並不影響本案部分，且沒收既具獨立性，自應認此時本案部分與沒收部分得以分割，並非有關係之部分，而未隨同上訴。另按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。本件被告行為後，刑法第38條、第38條之1雖於104年12月17日分別經修正及增訂，並自105年7月1日施行，依前揭規定，就沒收部分皆應適用裁判時之法律。基此，於本案部分及沒收部分均在上訴範圍之情形下，本於沒收之獨立性，本院自得於本案被告上訴無理由駁回時，單獨就原判決未適法諭知沒收之部分，逕行撤銷，另行適法之諭知。又犯罪所得高於和解金額之情況（包括無任何金錢賠償），亦僅於已給付之和解金額依法生免予沒收之效力，就其差額，性質上仍屬犯罪所得，應由法院審酌有無刑法第38條之2第2項所定過苛條款之適用決定應否宣告沒收。而沒收是否過苛，在不法所得部分應特別注意是否摧毀被沒收人之生存基礎，或造成無法期待之負擔，逾越比例原則之限制，造成妨礙修復式正義之實現。
（二）查，被告所侵占之金錢已悉數用於「還債」，此據被告於本院原審準備程序時承明（見本院105年度審易字第1561號卷【下稱原審卷】第17頁反面），則債務消滅自亦屬「財產上利益」，而屬「犯罪所得」無訛。又被告於訴訟外業已償還告訴人千飲公司115,536元，此據該公司代表人徐聰富於本院原審準備程序時陳明（見本院原審卷第17頁反面），此部分業經原審於被告犯罪所得中扣除在案；惟被告於原審判決後與告訴人成立調解，並給付第1期賠償金額12,000元，亦有本院調解筆錄1份附卷足憑（見簡上卷第31頁正反面），本院乃就卷內明確可認被告於調解時確已給付第1個月之賠償金12,000元部分予以扣除，原審就此部分未及審酌，而未扣除上開金額，容有未洽，是此部分既有可議，自應由本院就原判決關於沒收部分撤銷，並諭知未扣案之犯罪所得672,546元（計算式：800,082元－115,536元－12,000元＝672,546元）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，是爰依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，另為如主文第二項所示沒收追徵諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、371條、第369條第1項前段、第364條、第368條、第38條之1第
1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官康惠龍提起公訴，檢察官錢明婉到庭執行職務。
中華民國107年7月12日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官陳布衣法官王星富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉寶霞中華民國107年7月16日附表：
┌─┬─────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編│侵占時間│客戶名稱│金額（新臺幣│貨款月份│收款時間││號│││）│││├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│1│104年5月間│東石港海產│112,896元│104年4月│不詳│├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│2│104年5月間│水中鮮快炒大│96,800元│104年4月│104年5月15日││││興店││││├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│3│104年5月間│城市啤酒屋│207,066元│104年4月│不詳│├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│4│104年6月│古厝串燒│25,822元│104年5月│不詳│││間│││││├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│5│104年6月4│東石港海產店│63,818元│104年5月│104年6月4日│││日│││││├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│6│104年10月│醉鮮餐飲店│94,080元│104年9月│104年10月21│││22日││││日│├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│7│104年10月│城市啤酒屋│199,600元│104年9月│104年10月22│││22日││││日│├─┴─────┼──────┴──────┴──────┴──────┤│總計│800,082元│└───────┴───────────────────────────┘