裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第4879號判決
裁判日期：民國91年08月01日
裁判案由：有關建築事務
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第四八七九號
原告甲○○送達代收人乙○○台北市○○區○○路○○○巷○○○弄○號十七樓訴訟代理人李志澄律師被告新竹市政府代表人丙○○市長）訴訟代理人丁○○
戊○○ 邱一峰 律師複代理人 蔡讚燁 律師右當事人間因有關建築事務事件，原告不服內政部中華民國九十年六月一日台（九十）內訴字第九○○四○五七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十九年十一月六日向被告所屬工務局申請雜項執照，在其所有新竹市○○段○○○○號土地上原有房屋旁新建圍牆，被告所屬工務局以八十九年十二月六日市工建字第二二九一七號函准予核發（八九）工建雜字第三五五號雜項執照在案。嗣因系爭土地所在之陽明山莊社區管理委員會提供資料指稱原告申請新建圍牆位置佔用該社區申請建築時設置之私設通路迴車道用地，案經被告所屬工務局會同政風室派員至新竹市地政事務所查閱辦理建築改良物保存登記所附之建築圖說及被告所屬工務局建築管理課建築申請地籍套繪圖資料（圓形迴車道已遭毀損）、 陳忠民 建築師事務所申請之八十九年十月十三日市工建字第九九三三／一八九六七號建築線指示（定）圖申請案卷所附之未遭毀損塗改前之地籍套繪圖影本比對結果，認定原告新建圍牆位置確實佔用陽明山莊社區申請建築時設置之私設通路迴車道用地，已涉及妨礙交通，危害公共安全等情事，被告所屬工務局乃以九十年一月二日市工建字第二三九七一號函通知原告：「．．．二、本局核發前開雜項執照同意台端在迴車道用地申請新建圍牆，於法不合。請於文到三天內辦理變更設計，否則本局依法撤銷雜項執照。．．．
」原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均應撤銷，並命被告賠償原告新台幣十五萬九千九百元，及自民國九十年六月十五日起至清償日止按年息百分之五之利息。
⒉訴訟費用應由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用應由原告負擔。
三、兩造爭點：被告認定原告新建圍牆位置確實佔用陽明山莊社區申請建築時設置之
私設通路迴車道用地，已涉及妨礙交通，危害公共安全等情事，所為處分是否違法？㈠原告主張之理由：
⒈訴願決定機關認事用法有誤：
⑴查原告之興建圍牆是否已構成建築法第五十八條第四款之妨礙公共交通者，
其適用之前提要件應為判斷原告所有之土地是否存有「迴車道」之設置，亦即原告所有之土地是否為私設通路之一部；若無者，即無所謂妨礙公共交通之問題，是故原告所有之土地是否為私設通路之一部，是否存有迴車道，係屬最主要爭議與問題癥結所在，應經嚴謹之事實認定，非僅是審核被告之行政處分所引用法律條文是否允當。據原告所提之種種事證與疑問，訴願決定機關均未為實體調查認定，且亦未回應之；又被告所提之證物，其真實性、可信度、合法性皆未詳細查證，即採信被告片面之辭，如此馬虎、偏頗之決定，實難令人甘服。
⑵次查被告所提供之工務局地籍套繪圖資料，無任何迴車道之圖示於其上，何
以訴願決定機關強稱：「案經．．．及該府工務局地籍套繪固資料，認定置確實佔用陽明山莊申請建築時設置之私設通路迴車道用地，．．」該資料竟受訴願決定機關採信，其認事用法草率、荒謬，令人匪夷所思。
⒉按「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得
隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：．．．三、危害公共安全者。四、妨礙公共交通者。···」建築法第五十八條固定有明文。惟該條係規定在建築法第五章施工管理，且該條之構成要件中亦規定須「建築物在施工中」，故適用該條之前提為「建築物在施工中」，而原告之新建圍牆業已於被告九十年一月二日處分前完工，被告卻以建築法第五十八條命原告勒令停工並辦理變更設計，且要求強制拆除，已顯不合該條之構成要件，故被告以建築法第五十八條規定為處分之依據，已顯不合，其所為處分自亦違法。又該條亦僅規定行政機關得要求起造人「勒令停工」「修改」「強制拆除」，並無「變更設計」之處分，被告以該條為處分依據，要求原告辦理變更設計，亦顯有誤！⒊被告認事用法有誤，所提資料不足採，理由如下：
⑴建築設計圖部份：
查被告認定原告所有之土地為「陽明山莊社區申請建築時設置之私設通路迴車道用地」，係以「申請建築時」作為認定基礎，實屬荒誤。茲因新建工事之「申請建築時」與「建築完成後」之實際，常有不同。認定建築之實際範圍與態樣，應以「建築完成後」者為基準，係屬真正，蓋新建建築完成後，辦理保存登記皆係以建築完成後者為登記基準。縱被告認定「申請建築時」之設計圖有絕對效力，則被告所據以核發之（八九）工建字第三五五號雜項執照，其所附「申請建築時」之設計圖，亦應具有同等效力，原告之新建圍牆即無涉佔用私設通路迴車道之問題，是故被告恣意決定何者「申請建築時」之設計圖有絕對效力，實屬行政權濫用，被告所採之論點，不足採。
⑵廣告文宣之部分：
被告採定新竹市陽明山莊社區管理委員會所提供之預售屋廣告文宣，認為原告所有之土地上有迴車道之設定。按廣告文宣，係廣告公司或建築公司之ＤＭ，其所載之內容至多影響契約之權利義務關係，不具認定實體事實之效力，蓋果真如被告所採之證據而言，則依廣告文宣第二紙之設計圖所示，該客廳之設計與現行住宅樣式不符，是否公務單住亦可介入，以行政處分之方式要求人民改變其住宅內部設計呢？或實際坪數呢？是故最終土地所有產權之登記範圍，應以於地政機關登記簿所載為準據，原告認為廣告文宣之效力不應凌駕地政機關所為之土地登記，被告忽視此基本法理不察，仍以廣告文宣做為事實認定資料，顯不足採。
⑶被告提供宣稱為新竹市地政事務所所存檔案資料係屬不實：
①原告曾於民國九十年七月十三日至「新竹市地政事務所」查閱所稱檔案資料，惟該所聲稱：「查無此圖」，故被告所提資料是否屬實，啟人疑竇。
請向新竹市地政事務所調閱該正本以辨真偽。
②退一步言，該影本之編制日期為七十五年六月二十六日，而陽明山莊建築
完成日期為七十七年十二月六日，建築完成後之實際與原先設計者，存有差異。查該影本資料與新竹地政事務所核發登記有案之「地籍圖」、「平面圖」等多處不符，茲列舉數例如下：
設計規劃草圖顯示社區界址含在四三六地號；建築完成前四三六地號即已不屬陽明山莊社區。
設計規劃草圖顯示四三八地號之所有權；建築完成後已無。
設計規劃草圖顯示原告所有產權應包含「地籍圖」；建築完成後因私設
通路延至社區尾端盡頭，與地號四三六接通，所以「地籍圖」與「平面圖」顯示原告產權少了。
以上足見被告所提供之資料僅係一般建築師原始設計規劃草圖，以原始設計規劃草圖作為認定迴車道之存在之證據，實不足採。
③綜右所述，被告所稱之新竹市地政事務所所存檔案資料，不足採信也。
⑷被告所屬工務局之地籍套繪圖並無迴車道圖示：
細察被告之訴願答辯書所附之附件五，依該圖所示，於原告所有之四四○地號土地上，並無任何迴車道之圖示設計。被告竟強稱該圖上有迥車道之圖示，對此認事之法，實不敢苟同，原告對於被告之認定行為，倍感莫名！該地籍套繪圖不足採也。
⒋原告所有系爭土地上並未設有私設通路迴車道：
⑴由被告所屬工務局之資料顯示無迴車道：
①查被告之訴願答辯書所附之附件五，按該圖所示，原告所有之四四○地號土地上，並無任何迴車道之設置。
②次查原告於八十九年十月間向被告所七工務局申請之「建築線指示圖」，
按該圖內所示之地籍套繪圖所現，四四○地號之土地上無迴車道之設置，是故原告所有之土地非私設通路之一部，至理顯然。
③又按建築法第三十條規定：「起造人申請建造執照時，應備具申請書、土
地權利證明文件、工程圖樣及說明書」，第三十二條規定：「工程圖樣及說明書應包括基地位置圖，地籍圖，建物平面圖」以及第四十八條建築線之指定（含現有道路及私設道路），原告依法備齊資料向被告所屬工務局提出申請。然被告所屬工務局於核發原告所申請之（八九）工建雜字三五五號雜項建照時，必經過該局內部一定之審核程序，既為被告所認同，合法核發予原告，是故四四○地號之土地上應無迴車道之設置。
⑵由新竹市地政事務所之資料顯示無迴車道：
①新竹市地政事務所所核發之「土地登記謄本」、「建物登記簿謄本」、「
地籍圖」及「平面圖」係依據建築完成後所編製，並經過二次法定程序完成：
民國七十七年十二月經過法定公告程序完成保存登記。
民國八十四年間地籍圖重測並經過法定公告再確認。
是故其合理性、合法性，實無庸置疑。且於第二次法定公告程序中陽明山莊居民並無異議，再次強調，八十四年地籍圖重測係包含整個地區，亦包括陽明社區在內，全區居民皆應知曉。
②次按地籍重測之效力，依實務之見解「登記機關發見登記有錯誤時，除於
不妨害原登記之同一性之前提下，得依土地法第六十九條規定，以書面聲請該管上級機關核准後更正外，依現行法令，縱令發見原登記原因有瑕疵，亦無從依職權自為塗銷登記。」最高行政法院四十九年判字第二十號著有判例。而土地登記內容包括土地之標示及權屬之登記，土地標示又係依地籍測量結果為之，則有關地籍測量之結果經轉換為土地登記內容後，其更正已非可由地政機關逕依職權更正，此與地籍測量之結果尚未經登記於土地登記簿，其有瑕疵時之更正，尚有不同（最高行政法院九十年度判字第五七三一號）。按舉重以明輕之法理，地籍重測後欲變更地籍範圍者，採取「書面原則」，無非係強調土地重測之審慎與公信力；更不待言者，於本案中，僅係更輕微之行政機關認定事實行為，認定地籍登記範圍，是故被告更是無權片面地決定土地登記範圍為何之理至明。土地重測並經公告與登記者之合法性，更屬無疑。惟被告於審核原告所申請之雜項建照時，無表示原告有非法情節，為雙方不爭之事實。既有合法建照，則應受政府保護及保障，但被告不顧合法權益，知法玩法，自毀公信，令人髮指。
③又陽明山莊社區係於民國七十七年十二月取得使用執照，而四四○地號（
原告現所有之土地）卻早於七十七年十月登記於原始購買者－ 何秀甄 名下，於○○○區○設○路之所有產權仍為原地主所有之情況下，顯而易見地建商在取得使用執照前，即已經廢棄於該四四○地號上設置迴車道計畫。
設若有迴車道之設置，迴車道既屬私設通路之一部，依理迴車道之所有權應劃歸原地主所有，並於地籍圖上明示。另一方面，亦可由私設通路鋪上柏油路面，而四四○地號上全無類似處理，且於整個土地範圍內未見任何註記標示或記號得到明證。
④依土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記有絕對效力」，所謂登記
有絕對效力，係將登記事項賦予絕對真實之公信力。原告購買現址自社區完成登記至今，均未曾變更過，在權狀上所列為有建物之單筆土地，土地範圍內完全為原告所擁有，無迴車道存在，簡言之，原告所有之土地非私設通路之一部也。
⑶迴車道不存在之證據：
①陽明山莊社區每戶均為獨立產權，所有私設通路系統產權均歸原地主所有
，與私人產權完全分開，迴車道既屬通路之一部分，若有迴車道設置，產權亦應為原地主名下所有。本案中，四四○地號產權完全為原告私人所有，顯見原告土地上並無迴車道存在。
②原告所有土地為「都市計畫外」之單筆土地，其上已有合法保存之建物，依理不可能有迴車道之設置。
③迴車道係屬私設通路之一部分，陽明山莊所有道路系統於峻工時，即已鋪
上柏油路面，而原告所有土地範圍內，均未有鋪設柏油工事，且於整個土地範圍內未見任何註記標示或記號，足見原告所有之土地上無迴車道設置。
④按陽明山莊社區竣工前，四三九地號與四三六地號即作為通行道路之用。
且陽明山莊社區係雙拼式別墅，道路已有多處可供迴車之空間，且原告空地上常遭對面鄰人占為停車之用，有照片為證，亦可證其不可能為迴車道之所在，此亦為原告所以興建圍牆之原因。
⑷查私設道路若設有迴車道時，則該迴車道應視為私設道路之一部分，於分割
土地時，必會將該迴車道與私設道路一同分割而為同一地號，惟原告所有新竹市○○段○○○○號土地，其上並未劃設迴車道用地，而同段四三九號土地，為一私設道路，與原告土地相鄰，亦於分割時未劃有迴車道，此有新竹市地政事務所核發之地籍圖謄本可稽，顯見原告所有土地並未設有迴車道。此亦可由同段三一四號土地亦為一私設道路，且設有迴車道，即劃為私設道路之一部，而為同一地號可資佐證。
⑸被告以陽明山莊管理委員會來函提供資料、新竹地政事務所檔案資料、被告
所屬工務局地籍套繪圖資料及原告委託建築師申請建築線指示圖申請案卷所附地籍套圖影本，認原告所有系爭土地確設有私設通路迴車道，而認原告違反建築法第五十八條規定。惟陽明山莊管理委員會所提資料為一建築設計圖或廣告圖，並不足以證明確設有迴車道，且陽明山莊於建築時先後經過二次變更設計，更不能以此初始之建築設計圖或銷售廣告圖用以證明於建築完成時仍保留迴車道，惟被告不僅採此資料認定，更於原處分之函文中指明係「申請建築時」設置之私設通路迴車道用地，而不查其後已有二次變更之情事，自顯有不合！被告並稱曾向新竹地政事務所查閱辦理建築改良物保存登記所附之建築圖說，惟地政事務所依其職權應並未有建築圖說之保存，且原告嗣亦曾向新竹市地政事務所查閱被告所稱之建築圖說，據該所聲稱「查無此圖」，故被告所聲稱之建築圖說顯非確實，其以此為據而為處分，自不合法！又被告所屬工務局所留存之地籍套繪圖，其上並無迴車道之圖示，已如前述，則更不能以此證明確有迴車道之設定。而原告委託建築師申請建築線指示圖申請案卷所附地籍套圖影本，其上雖劃有迴車道之圖示，惟經事後原告詢問建築師時，其稱係至工務局申請該地籍套繪圖時，發現該迴車道之圖示，係僅以鉛筆圖示，而覺奇怪，當時便詢問工務局人員為何以鉛筆圖示，惟未得明確回答，且按之正常情形，正式之地籍套繪圖，豈有僅以鉛筆標示之理？故此建築師之影印資料，亦不足以證明確有迴車道之設定，被告執此主張，並稱「圖形迴車道已遭毀損」云云，亦顯不可採！⑹綜合前述，被告主張系爭土地確有迴車道之設定，其所依之證據均顯不可採
。則其以此為據而為處分，更顯有錯誤！⒌再按，違法行政處分可由行政機關依職權撤銷，惟若受益人有信賴利益時，而
該信賴利益大於撤銷所欲維護之公益者，則不得撤銷之，行政程序法第一百十七條亦有明定。是縱退步言之，茍如被告所認定，原告土地上確設定迴車道，惟原告善意買受該系爭土地，且信賴地政機關之地籍圖，確信系爭土地上未設有迴車道，而申請新建圍牆，並經被告所屬機關審核通過後核發該雜項建照，而確信已能合法建築，並僱工建築完成，已有信賴事實存在。○○○區○○設道路，若未設有迴車道，亦可迴車，對於公共交通並無妨礙，且原告之系爭土地上（即陽明社區所稱設定迴車道），事實上該社區住戶皆未用以迴車，反而係供為停車使用，此有原告所提證十一所附照片可稽，顯見即使未有迴車道，對於公共交通亦無妨礙，則原告之信賴利益自大於被告所欲維護之公益，被告亦不得擅自將已核准之建照變更，而要求原告辦理變更設計。
⒍以下就被告所提答辯之事項，謹予辯明如后：
⑴被告認原告提供不正確之資料，基於行政程序法第一百十七條及第一百十九
條規定，信賴不值得保護云云。惟查被告所據以認定迴車道設定之資料有四，且均不可採，已如前述，而其中僅原告委託建築師申請指定建築線所附之地籍套繪圖影本有該圖示，另外三項則根本無法證明確有迴車道之圖示，則茍如被告所主張，原告系爭土地上確有迴車道之設定云云，則原告所提供者反而應為一「正確」資料，甚且亦係唯一被告得因此據以判斷有迴車道圖示之資料，惟被告仍核發該雜項建照，則豈能反而指稱原告所提供者乃不正確資料而無信賴信益之保護？是被告此辯，實顯無可取。
⑵被告又認原告違反建築法第五十四條及第五十八條規定，影響公共交通、公
共安全及公共利益云云，而依行政程序法第一百二十三條規定，強制拆除。惟查行政程序法第一百十七條係規定違法行政處分之撤銷，同法第一百二十三條係規定合法行政處分之廢止，被告先以原告系爭土地設有迴車道而認原告提供不實資料為違法之行政處分，故無信賴利益云云，於此又認依行政程序法第一百二十三條就合法之行政處分亦得廢止，而予強制拆除云云，實顯已前後矛盾，尤無可採！且即使依建築法第五十八條規定，若有妨礙公共交通者，得變更設計，並強制拆除，○○○區○○○○○道亦可迴車，對公共交通並無妨礙，業如前述，則本案亦不符建築法第五十八條規定，被告之處分仍於法不合。
⑶原告委託建築師申請指定建築線所附之地籍套繪圖上雖有迴車道圖示，惟該
圖示係僅以鉛筆標示，顯非正式確定之圖示，故被告以此認定，已顯不合。而被告稱基地內是否設置私設通路，應依建築技術規則建築設計施工編規定辦理，無需標示私設道路及迴車道位置云云，惟被告就本案中卻一直以所謂地籍套繪圖上有迴車道圖示而據以認定，此已顯有矛盾。再按本件陽明山莊於建築完成後，使用執照上之私設道路面積為一八一八．一五平方公尺，○○○區○設道路共計有新竹市○○段四三九、四四一、四四七、四八二、四
九八、四九五、四八五、三五四地號等八筆土地，其總面積共計一八七五平方公尺（86＋67＋115＋819＋156＋41＋452＋139=1875），此有土地登記簿謄本及地籍圖可參，亦已超過使用執照所載之面積，且原告之系爭土地亦保持完整之形狀與面積，顯見原告所有系爭土地並未在私設道路範圍內，即未設有迴車道，尤足確認。被告辯稱建商於售屋時將圓形迴車道用地部分併同建築基地售予他人云云，亦顯非事實。
⑷本件原告所有之系爭土地並非屬私設道路之範圍，已如前述，故被告引用內
政部七十五年三月二十四日台內營字第三六八九○一號函為據，已顯不合。而建築技術規則建築設計施工編雖規定迴車道視為私設通路之一部，且私設道路超過三十五公尺應設迴車道，惟被告認定原告系爭土地上設有迴車道，其所根據之資料已顯不合，並非事實，業如前述，故其所為之處分亦顯違法，應予撤銷。
⒎綜右所述，原告所有之四四○地號土地於陽明山莊社區竣工時，即與私設通路
系統獨立分開，明顯完全為私人所有。按所有依法登記有案之證明文件，產權均清楚明確，四四○地號非私設通路之一部，且未有迴車道相關記載，顯見建管機關已於該社區於請領使用執照前，已同意建商廢棄於原告土地上設置迴車道之計畫。退一步言，若建商膽大妄為，不依圖施工，頓然係建管機關－被告未盡勘驗與查驗之責，或有不法包庇情事，所應追究者為被告之失職行為，而非轉嫁由人民承擔，是故被告之未善盡職守，致使迴車道未如原始「申請建築時」設計圖設置，於理無權要求原告依設計草圖捐讓土地，以遮掩其當初之不法、失職行為。
⒏退萬步言，縱認定被告之行政處分適法，惟依被告所提「申請建築時」之設計
草圖所採圓形之迴車道範圍實屬過大，嚴重侵害原告之財產權。按行政程序法第七條規定：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者為之。」懇請准予原告選擇依建築技術規則第三條之一之方形迴車道方式為迴車道之設置。
⒐又「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行
政處分以外之其他非財產上之給付，得提起付訴訟。」「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第八條第一項前段及同法第七條規定甚明。被告所為之原處分及訴願決定顯已違法，已如前述，則被告基於此一違法之行政處分，於九十年六月十五日派員將原告所建之圍牆拆除，自顯係侵害原告之所有權。而原告為興建該圍牆，共計支出新台幣（以下同）十五萬九千九百元，此亦有估價單及收據三份可稽，自得請求被告賠償之。
㈡被告主張之理由：
⒈系爭圍牆新建工程雖經被告所屬工務局核發（八九）工建雜字第三五五號雜項
執照，惟因其提供不正確之資料，且佔用私設通路迴車道用地，經被告查明認定原告新建圍牆位置確實佔用陽明山莊社區申請建築時設置之私設通路之圓形迴車道用地，業已違反建築法第五十八條第四款規定，涉有危害公共交通之情事，基於行政程序法第一百十七條及第一百十九條二款規定，其信賴不值得保護，被告所屬工務局遂於九十年六月十五日派工將圍牆拆除。
⒉「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，依本法規定核發之執照，僅對申請
建造、使用或拆除之許可。建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任。」此為建築法第二十六條所明定。又依同法第五十八條規定：「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時得強制拆除：一、．．．三、危害公共安全者。四、妨礙公共交通者。．．．」本案圍牆新建工程雖經領有被告所屬工務局核發（八九）工建雜字第三五五號雜項執照，惟其並未向被告所屬工務局申報開工，即於八十九年十二月二十七日擅自完成圍牆新建工事，已違反建築法第五十四條及第五十八條第四款規定，影響公共交通、公共安全、公共利益甚鉅。被告所屬工務局除通知原告勒令停工及辦理變更設計外，再請原告於文到十日內自行拆除圍牆，若逾期將強制拆除，核與行政程序法第一百二十三條規定並無不符。
⒊茲就原告所提迴車道不存在之理由，分別說明如下：
⑴被告原送內政部之訴願答辯書所附之附件五，為被告所屬工務局建物地籍套
繪圖，八十九年十二月六日核發（八九）工建雜字第三五五號雜項執照時因管理不善，此圓型迴車道已遭塗改損毀，並由雜項執照起造人委託之代辦人套繪圍牆位置，並加註雜項執照字號，此已由被告所屬政風室及工務局查證屬實，惟究竟何人所為？何時塗改？被告不敢任意推論。
⑵陽明山莊社區領有之（七五）工建字第三九四號建造執照及（七七）建管使
字第八三八號使用執照之原始申請案卷，因被告所屬工務局檔案室於八十二年二月間遭火災焚毀，目前已無申請案卷可供查對，僅留有建造執照及使用執照存根。惟原告委託陳忠民建築師事務所申請之八十九年十月十三日市工建字第九九三三／一八九六七號建築線指示（定）圖申請案卷內有未遭毀損塗改前之地籍套繪圖影本，明顯可見原形迴車道之位置，而非以陽明山莊社區管理委員會提供預售屋廣告文宣作為認定有迴車道之依據。
⑶原告委託陳忠民建築師事務所申請之八十九年十月十三日市工建字第九九三
三／一八九六七號建築線指示（定）圖，申請基地為雅溪段三五四地號等十四筆土地（內含雅溪段四四○地號），指示（定）圖內所載為地籍界線及現有道路寬度，被告所屬工務局是以申請基地臨街現有巷道邊界線作為建築線，基地內是否設置私設通路，應依建築技術規則建築設計施工編規定辦理，無需標示私設道路及迴車道位置。
⑷陽明山莊社區每戶雖為獨立產權，惟其係屬共同申請建造執照，依規定其法
定空地及私設道路均屬公同共用性質，建商於售屋時保留私設道路未予同時移轉所有權，因該私設道路已計入法定空地，依規仍不得再行申請建築使用。本案建商將圓形迴車道用地部分併同建築基地售予他人，基於誠信原則建商應予告知，產權移轉非屬被告所屬工務局管理權責。
⑸另查被告所屬工務局對於建築基地內私設道路，並無申請使用執照時需完成
私設道路鋪設柏油路面之要求，況且私設道路並非僅可鋪設柏油，亦即可使用其他路面材料施工。
⑹私設道路係依建築技術規則建築設計施工編第二、二之一及三之一條規定劃
設，不因其產權仍為私有，或其他地點已可供迴車使用而任意變更，若有變更位置或迴車道之形態，在不妨礙公共安全、公共交通之情形下，於取得土地所有權人及陽明山莊社區管理委員會同意後，得依法申請變更迴車道位置，尚非法所不許。
⒋「查私設道路係依據建築技術規則建築設計施工編第二條所留設，或其他依法
令規定設置者，既屬建築執照核發要件之一，且部分得依上開規則同編第二條之一計入法定空地，自不得有擅自改道或變更形狀等情事，否則得依建築法第九十條後段規定處分之。」此為內政部七十五年三月二十四日台內營字第三六八九○一號函所明示。本案系爭土地為陽明山莊社區於民國七十五年向被告所屬工務局申請核發（七五）工建字第三九四號建造執照建築基地之一部分，而迴車道之劃設係依據建築技術規則建築設計施工編第三條之一規定留設，視為私設通路之一部份。陽明山莊社區於民國七十五年申請時所留設該私設通路寬度為六公尺，長度已超過三十五公尺，依前述規定留設有圓形迴車道一處，圓形迴車道部分設置在雅溪段四四○地號土地範圍內。因私設通路及迴車道用地並無強制辦理地籍圖分割之規定，故其土地所有權仍為特定之私人持有，惟因其已計入法定空地，不得因其所有權仍為私有，擅自將該迴車道用地廢除或任意變更；而新建圍牆經認定已危害社區居民之公共交通，而有妨礙公共安全之虞，被告所屬工務局以其新建圍牆，已違反建築法第五十八條規定，除勒令停工及通知辦理變更設計外，再請原告於文到十日內拆除佔用迴車道用地之圍牆，若逾期仍未拆除時，被告所屬工務局將依同法條規定強制拆除。是以原告隱瞞已設置迴車道之事實，而向被告所屬工務局申請圍牆新建，顯已違反建築法第五十八條第四款規定，被告所屬工務局依建築法第九十條後段規定通知原告勒令停工及辦理變更設計、強制拆除等行政處分，應為適法，並無不合。
⒌本案陽明山莊社區所留設之私設通路圓形迴車道，在不妨礙公共安全、公共交
通之情形下，若取得土地所有權人及陽明山莊社區管理委員會同意，得依建築技術規則建築設計施工編第二、二之一及三之一條規定申請變更迴車道形態，尚非法所不許，被告所屬工務局將受理其申請。
⒍原告訴之聲明請求撤銷被告於九十年一月二日市工建字第二三九七一號函之處分部分：
查被告核發該雜項執照之處分並未撤銷（廢止），且被告於九十年一月二日市工建字第二三九七一號函之處分內容錯誤，已因被告所屬工務局於九十年二月十三日以市工建字第○二○一一號函更正處分內容，即原告興建圍牆遭拆除，係被告所屬工務局依更正後之處分，即依建築法第五十八條規定強制拆除，而原處分（依法撤銷雜項執照）已不存在，即原告之請求不符合行政訴訟法第四條規定之要件，原告之訴因訴訟標的之消滅，即應依行政訴訟法第一○七條第一項第十款「起訴不程合式或不備其他要件」予以駁回。
⒎原告訴之聲明請求撤銷內政部九十年六月一日台（九十）內訴字第九○○四○五七號訴願決定部分：
查被告所屬工務局於九十年二月十三日以市工建字第○二○一一號函之處分，請原告於文到十日內拆除，若逾期仍未拆除時，本局將依建築法第五十八條規定強制拆除，依前開內政部訴願決定理由，雖未載明原處分機關得依行政程序法第一二三條第四款「行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，製不廢止該處分對公益將有危害者」或第五款「其他為防止或除去對公益之重大危害者」規定強制拆除原告興建圍牆，惟認為基於交通安全等公益之考量而廢止雜項執照部分之處分，並無違法不當。
⒏原告訴之聲明請求被告應給付原告新台幣十五萬九千九百元，及自九十年六月
六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，原告明知該地存有陽明山莊社區申請建築時設置之私設通路迴車道用地，該申請核准之雜項執照為違法，不能主張信賴利益之損失補償：
⑴查本案陽明山莊社區道路之規劃，依該案陳忠民建築師事務所所申請之八十
九年十月十三日市工建字第9933/18967號建築指示（定）圖申請案卷所附地籍套繪圖影本，確實存在陽明山莊社區申請建築時設置之私設通路迴車道用地，縱被告所屬工務局建築管理課建築申請地籍套繪圖資料已遭不明原因毀損，惟從原告或其前手屋主向建商購買時所附廣告平面圖、一樓建築平面設計圖等，依一般人通常知識經驗，即可○○○區○設○路與法定空地間保留有迴車道空間，住戶不可基於所有權施作圍牆佔用該空間，妨礙社區住戶合理使用該地之通行地役權，縱然申請主管機關取得雜項執照，亦不得任意行使，否則構成權利濫用之行為，為法律所不允許。
⑵本案原告向前手屋主購買時，該四四○地號空地花台已有○○○區○設○路
迴車道，即可證明現況已存有迴車道之事實，且陽明山莊社區管理委員會曾數次就原告原告佔用陽明山莊社區申請建築時設置之私設通路迴車道用地與其協商，及在申請雜項執照前有向探詢住戶反映或爭論，原告明知其新建圍牆位置確實佔用陽明山莊社區申請建築時設置之私設通路迴車道用地，申請不能依行政程序法第一二○條規定主張信賴利益之損失補償。
⑶另本案由被告所屬工務局九十一年七月二十四日派員至現場駕車迴轉該陽明
山莊社區申請建築時設置之私設通路迴車道用地，從現場照片即可知悉該地為設區車輛共同使用之迴車道用地，基於公益及交通安全等考量，原告不可妨礙社區住戶合理使用該地之通行地役權，否則構成權利濫用之行為，其違反強制禁止規定，所取得之權利應屬自始無效，難謂有信賴利益之問題。
⒐綜上，原告主張撤銷訴訟部分，因訴訟標的之消滅，即應依行政訴訟法第一○
七條第一項第十款規定予以裁定駁回；內政部訴願決定駁回原告之訴亦無違法不當。另原告請求被告給付訴訟部分，因原告明知申請核發之雜項執照為違法，不能主張信賴利益之損失補償，故其請求為無理由，應予以判決駁回之。
理由
一、按「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。」、「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：一、妨礙都市計畫者。二、妨礙區域計畫者。三、危害公共安全者。四、妨礙公共交通者。五、妨礙公共衛生者。六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。七、違反本法其他規定或基於本法所發布之命令者。」建築法第五十四條第一項、第五十八條分別定有明文。
二、次按本件原告於八十九年十一月六日向被告所屬工務局申請雜項執照，在其所有新竹市○○段○○○○號土地上原有房屋旁新建圍牆，被告所屬工務局以同年十二月六日市工建字第二二九一七號函准予核發（八九）工建雜字第三五五號雜項執照在案。嗣因系爭土地所在之陽明山莊社區管理委員會提供資料指稱原告申請新建圍牆位置佔用該社區申請建築時設置之私設通路迴車道用地，案經被告所屬工務局會同政風室派員至新竹市地政事務所查閱辦理建築改良物保存登記所附之建築圖說及被告所屬工務局建築管理課建築申請地籍套繪圖資料（圓形迴車道已遭毀損）、陳忠民建築師事務所申請之同年十月十三日市工建字第九九三三／一八九六七號建築線指示（定）圖申請案卷所附之未遭毀損塗改前之地籍套繪圖影本比對結果，認定原告新建圍牆位置確實佔用陽明山莊社區申請建築時設置之私設通路迴車道用地，已涉及妨礙交通，危害公共安全等情事，被告所屬工務局乃以九十年一月二日市工建字第二三九七一號函通知原告：「．．．二、本局核發前開雜項執照同意台端在迴車道用地申請新建圍牆，於法不合。請於文到三天內辦理變更設計，否則本局依法撤銷雜項執照。．．．」原告不服，於九十年二月三日提起訴願，嗣被告於同年二月十三日以（九十）市工建字第○二○一一號函另為處分，其內容如該函說明二，為「經查台端雖領有本局核發之（89）工建字第355號雜項執照，惟申請新建圍牆位置佔用陽明山莊社區申請建築時設置之私設通路迴車道用地，前經本局九十年元月二日（89）工建字第23971號函請台端於文到三日內辦理變更設計，但迄今尚未辦理。本局除依建築法第五十八條規定勒令停工及通知辦理變更設計修改外，再請台端於文到十日內自行拆除，若逾期仍未拆除時，本局將依同法條規定強制拆除。」等語。有上開處分函、訴願決定書附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
三、查被告九十年一月二日（八九）市工建字第二三九七一號函所為處分有二：一為命原告變更設計；一為撤銷原已核發之雜項執照；嗣經被告九十年二月十三日（九十）市工建字第○二○一一號函處分予以變更，除辦理變更設計之原處分仍維持外，撤銷雜項執照之處分業經變更為勒令停工、限期自行拆除、逾期未拆除強制拆除之處分，從而原告對於九十年一月二日（八九）市工建字第二三九七一號函所為處分提起之訴願及行政訴訟之標的，當僅有被告命原告為變更設計一項，至被告九十年二月十三日（九十）市工建字第○二○一一號函所為處分，未據原告提起訴願及行政訴訟，當非本件審理範圍自明，職是，兩造之爭點在於被告命原告變更設計是否合法一節。
四、次查被告九十年一月二日（八九）市工建字第二三九七一號函所為命原告變更設計之處分，雖原載為依據建築法第五十四條，惟嗣經九十年二月十三日（九十）市工建字第（八九）市工建字第二三九七一號函變更為建築法第五十八條，核屬行政機關依法更正原處分之職權，於法有據。
五、末查被告命原告變更設計，原告未遵行辦理，且被告亦未撤銷原核發予原告之雜項執照，而被告拆除原告所建圍牆並非九十年一月二日（八九）市工建字第二三九七一號函所為處分，即該項圍牆之拆除並非變更設計之結果，而係被告九十年二月十三日（九十）市工建字第○二○一一號函所為處分之執行，惟因原告未對該項處分提起訴願，原告主張應賠償拆除圍牆之費用及法定利息，即屬無據。
六、綜合上述，被告命原告變更設計之處分於法有據，自無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告執此指摘，訴請撤銷，為無理由。另原告訴請賠償拆除圍牆費用及法定利息因該執行處分非被告命為變更設計處分所致，本項請求，殊屬無據，應予駁回。
七、本件法律關係及事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據（如原告請求傳訊證人證明迴車道之存在），核與前開論斷結果無礙，爰不逐一論究，併此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年八月一日
臺北高等行政法院第六庭
法官曹瑞卿法官闕銘富審判長法官林樹埔右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年八月二日
書記官吳芳靜