臺灣高等法院92年度重上字第36號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年重上字第36號民事判決

裁判日期：民國95年05月10日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決92年度重上字第36號上訴人辛○○
癸○○共同訴訟代理人 呂傳勝 律師複代理人 呂丹琪 律師上訴人戊○○
.CO.00000-0000.U.S.A.丁○○
CO.00000-0000.U.S.A.甲○○( 王成龍 之承受訴訟人)丙○○(王成龍之承受訴訟人)己○○(王成龍之承受訴訟人)乙○○(王成龍之承受訴訟人)
00000-0000U.S.A.被上訴人甲琦建設股份有限公司法定代理人壬○○訴訟代理人 吳聖欽 律師複代理人庚○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國91年11月26日臺灣新竹地方法院90年度重訴字第66號第一審判決提起上訴，本院於95年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人甲○○、丙○○、乙○○、己○○連帶負擔五分之一，餘由上訴人辛○○、 簡紹群 、戊○○、丁○○負擔。
事實及理由
一、本件上訴人王成龍於訴訟繫屬中之民國93年10月14日死亡，因其生前並無子女，且父母早歿，故其繼承人為配偶己○○，及兄弟甲○○、丙○○、乙○○，有戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽（見本院卷一第299至304頁）。而己○○、甲○○、丙○○業於93年11月3日具狀聲明承受訴訟，乙○○則於94年5月9日經本院依職權裁定命其續行訴訟，合先敘明。
二、上訴人戊○○、丁○○、甲○○、丙○○、己○○、乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
三、被上訴人主張：兩造於民國83年9月30日簽訂合建契約書，約定由上訴人提供渠等所有坐落新竹市○○段230、230-1、
231、232、232-2、233、234、235地號土地，被上訴人則出資興建地上建物共Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ4棟，並由被上訴人、上訴人各取得建物實際面積60%及40%。被上訴人依約於期限內請領建築執照後，即開始進行房屋預售。而系爭合建契約第13條約定，被上訴人取得使用執照並通知上訴人後，上訴人應於7日內提供所有土地過戶資料與被上訴人辦理所有權移轉登記事宜。嗣被上訴人依約興建並陸續於85年5月7日至同年7月29日間取得上開4棟建物使用執照，即數次以口頭通知上訴人提供移轉土地所有權文件以辦理所有權之移轉事宜，上訴人均未理會。被上訴人乃於85年9月25日、85年10月7日、85年10月30日，分別以存證信函催告上訴人履行土地所有權移轉義務，上訴人仍置之不理，迄至85年12月16日始提供土地所有權狀配合辦理土地所有權移轉登記。惟被上訴人早於85年12月5日，即因遲遲無法辦理所有權移轉登記而遭前開預售屋買受人 范陳金蓮 等31購買戶解除契約，被上訴人只得將前開解約之房地另行出售。然僅其中12戶順利售出，且因房地產價格下跌而蒙受價差損失計新台幣（以下同）700萬元；至其餘19戶則均未再行售出，經財團法人台灣經濟技術研究所鑑定結果，除其中2戶在85年12月間之市場價格並未低於預售時之出售價格外，其餘17戶部分之原本預售成交價格與85年12月間之市場價格總差額為251萬4070元；上開均係被上訴人預期利益之損失。又被上訴人為促銷前開合建之「成功雅苑」預售屋建案，委請訴外人柏何廣告有限公司進行廣告企劃，共計花費廣告費用398萬9605元；而「成功雅苑」建案共117戶，其中31戶因上訴人之遲延給付，至買受客戶與被上訴人解除賣契約，該部分之廣告費用依比例計算為0000000元，亦屬被上訴人所受損害。為此先位請求上訴人應連帶給付被上訴人00000000元及法定遲延利息。若認上訴人所負損害賠償債務，係屬可分債務，則備位請求上訴人應各給付被上訴人0000000元及法定遲延利息。原審判命上訴人甲○○、丙○○、乙○○、己○○之被繼承人王成龍與其餘上訴人應各給付被上訴人0000000元，及其中720000元部分，上訴人辛○○自89年12月17日起，上訴人戊○○、丁○○、甲○○等之被繼承人王成龍、癸○○自89年12月13日起，均至清償日止按年息5%計算之利息；其中564000元自
90年4月10日起至清償日止按年息5%計算之利息；其中421464元自91年3月22日起至清償日止按年息5%計算之利息。並駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分未表不服，已告確定。其於本院聲明：上訴駁回。
四、上訴人則以：系爭合建契約之性質係屬互易，至多亦僅為買賣與承攬之混合契約，應準用買賣規定，有同時履行抗辯規定之適用。次按使用執照之取得，僅係建物之主要結構、主要設備完成，並不表示依據契約本旨，建物業已完成屬於可得交付之情形。被上訴人於85年12月19日始將上訴人分得之建物辦理點交及交付鑰匙，則上訴人在被上訴人完成建造前，當然可就合建契約之對價，亦即被上訴人分得建物坐落土地所有權之移轉，主張同時履行抗辯權。故在85年12月19日完成點交前，上訴人並不負遲延給付之義務，被上訴人主張其對上訴人有損害賠償請求權，並無依據。退步言之，縱認系爭合建契約性質為承攬，依民法第490條，承攬報酬係屬後付，被上訴人既於85年12月19日方完成點交，則上訴人於85年12月16日移轉相關土地所有權予被上訴人，即無不合。
況被上訴人原應於取得使用執照後4個月內即85年9月17日前交屋，竟遲至85年12月19日始完成交屋，則遲延者係被上訴人，上訴人並無違約，何來損害賠償責任。又前開合建契約第13條後段固約定上訴人於被上訴人取得使用執照受通知後7日內應提供土地過戶資料；惟此約定係屬單方附合性質之定型化約款，片面剝奪上訴人之同時履行抗辯權，衡諸訂約雙方當事人實質磋商能力之不平等，應輔以誠實信用原則為適切之調整。又縱認上訴人之遲延交付造成被上訴人損害，亦應限於遲延移轉土地所有權直接所生之範圍。被上訴人與預售屋買受人所訂之買賣契約中無解約違約金之約定，其僅將買受人原支付之價金，附加利息一併返還買受人，是被上訴人因遲延所受損害，至多僅及於前開利息部分。至解約後是否再售出，係關乎整體經濟景氣狀況及其本身之行銷能力等客觀不確定因素，並非原買受人解約行為本身所生之損害，亦不能以另出售之價差作為解除契約致生損害之標準。本件雖經財團法人台灣經濟技術研究所（下稱台灣經濟技術研究所）鑑定系爭建物於解約時之客觀價值，惟房地景氣之榮衰與否，對房價影響甚大，自不能以特定時點鑑定所得之價格，作為計算具體損害之依據，且此鑑定之價值無論為何，亦均非解約所直接肇生之損害。而被上訴人所訂預售價偏高，亦不能以其價差作為損害之依據。又被上訴人為有正式會計制度之公司法人，果真受有損失，必有明確之損益表或相關會計帳冊可稽，惟被上訴人迄未提出此部分之證明。再者，被上訴人依其本來之銷售計畫，固存有相當預期利益，惟此應指被上訴人銷售房屋所得之金額扣除所有成本及其他公司之營運、管銷、人事等費用後，可得獲致之純利而言，並應由被上訴人就其金額負舉證之責。本件台灣經濟技術研究所所作鑑定欠缺客觀性與正確性，應重新鑑定。又上訴人分得之房屋因被上訴人未依約設置警衛而於90年間遭不明人士破壞，修復費高達400餘萬元，另系爭建物多有瑕疵，其修復費用亦應由被上訴人負責，爰為抵銷抗辯等語，資為抗辯。並聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵前開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
五、查兩造於83年9月30日簽訂合建契約書，由上訴人提供渠等所有坐落新竹市○○段230、230-1、231、232、232-2、233、234、235地號土地，被上訴人則於其上出資興建Ａ、Ｂ、
Ｃ、Ｄ四棟大樓，並約定由被上訴人分得Ｃ棟七樓建物其中11戶、Ｄ棟五樓建物中之106戶，餘由上訴人或其指定人取得。嗣被上訴人依約完成建物，其中Ａ、Ｂ棟於85年5月17日取得使用執照，Ｃ棟於85年5月7日取得使用執照，Ｄ棟於85年7月29日取得使用執照。被上訴人迭於85年9月25日、85年10月7日、85年10月30日，以存證信函催告上訴人履行被上訴人分得之土地所有權移轉義務，上訴人確有收受上開存證，惟迄至85年12月16日始將土地所有權狀等辦理土地所有權移轉登記資料交付被上訴人。此為二造所不爭執，並有合建契約書（含房屋分配明細表）、使用執照、存證信函可稽（見原審卷第12至39頁）
六、按土地所有人提供其土地由他人建築房屋，雙方按土地價款與房屋建築費用之比例，以分配房地之約定，係屬何種性質之契約，應依具體情事即探求訂約當事人之意思表示及目的決定之；如建築之房屋由建築人原始取得所有權，於建造完成後部分移轉於土地所有人，土地所有人則將部分土地移轉於房屋建築人，以互相交換，即契約之目的在於財產權之交換，其性質即屬於互易；如其契約重在雙方約定出資（一出土地，一出建築資金），以經營共同事業，自屬合夥；如建築而由地主分得之房屋，建築人自己不取得所有權，即建造執照以地主名義領取，由其原始的取得所有權，而地主於建造完成後，則將部分土地移轉於房屋建築人，以作為完成房屋之報酬，則應屬承攬，蓋依建築法第70條第1項前段規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；又依土地登記規則第79條第1項規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照，故如無特別情事，建造執照上所載之起造人，恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人。是地主如以自己之名義領取建造執照，而由建築商為其建築，自為該建物所有權第一次登記之申請人即原始建築人，而建築商為地主建造房屋所分得之土地，即為其報酬，從而此項性質之合建契約，自屬承攬契約。最高法院71年度台上字第2736號、72年度台上字第4281、4883號、76年度台上字第1273、2499號裁判見解亦同，可資參照。查系爭合建契約書第2條約定被上訴人應提出合建保證金1600萬元，上訴人則按興建進度逐期退還部分保證金；第6條約定合建建物之安全設施及毗鄰房屋如發生損壞，均由被上訴人負責；第7條約定合建土地之稅捐於建築執照領出後，即由兩造按比例分擔；第9條約定建築執照起造人由雙方各取得人自行指定，即上訴人預定分得部分，係以上訴人或其指定之人名義為起造人，並由上訴人原始取得；第16條約定被上訴人就系爭建物建築結構保固3年，水電、防水工程保修1年。是系爭合建契約就兩造預定分得之建物部分，各以自己或其指定人名義為起造人，並分別原始取得預定分得部分之建物所有權。所注重者為被上訴人應完成一定之工作，即應於一定之期間內完成建物之興建，為達此目的，被上訴人必須先行繳交保證金、在一定期間完成興建及負擔興建完成後之保固保修責任。另就土地稅負部分，亦係自建築執照取得後即由兩造按比例分擔，而非待上訴人將被上訴人分得土地移轉給予上訴人後，始由被上訴人負擔分得土地之稅負，益見兩造間並無約定任何互易或買賣之法律行為。揆諸前揭說明，系爭合建契約之性質應屬於承攬，要無庸疑。上訴人辯稱系爭合建契約為互易契約，或買賣、承攬混合契約云云，尚無可採。
七、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人可得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告之時起，負遲延責任，民法第229條第1、2項定有明文。查系爭合建契約第13條約定：「本合建房屋甲方（即上訴人）應簽約日起7天內出具土地同意書及相關證件予乙方（即被上訴人）辦理建照申請，並於取得使用執照時，經乙方通知7日內提供所有土地過戶資料予乙方辦理產權移轉。」（見原審卷一第14頁）。查系爭建物即成功雅苑Ｃ、Ｄ棟係於85年5月7日、85年7月29日取得使用執照，被上訴人並於85年9月25日、85年10月7日、85年10月30日，分別以新竹市文雅郵局存證信函第175號、第178號及第192號存證信函，催告上訴人履行土地所有權移轉義務，其函文內並載有「至85年7月29日已全部取得新竹市政府工務局核發之使用執照，並已影印給予台端，且多次知會台端，辦理土地移轉登記，至今已過月餘，均未獲回應，致使本公司承受客戶壓力至鉅」、「本合建工程自使用執照取得迄今已逾二個多月，台端尚未提供產權移轉資料，已嚴重違背合建契約中應於7日內提出之約定，致造成本公司商譽及財務莫大損失」、「台端稱工程尚有未完工部分，均屬建築施工步驟之慣例，尚未能完工，實與產權移轉並無衝突，本公司自會依合建契約於交屋時完成合約內之全部工程」、「該批建物業已竣工，且多次知會台端辦理土地移轉登記及建物保存登記，均未獲回應，敬請台端於文到7日內備妥相關證件（如土地所有權狀、戶籍謄本、印鑑證明、印鑑章等）交付本公司，以便辦理土地移轉登記及建物保存登記，並完成交屋手續，以確保雙方權益」等語。足見被上訴人業已明確表示契約之相關約定及上訴人如再不依約履行所負之責任及衍生之後果。是被上訴人已依約定通知，上訴人竟遲至
85年12月16日始提供土地所有權移轉登記資料，其有給付遲延且屬可歸責，至為灼然。上訴人雖為同時履行抗辯，並稱縱認系爭合建契約為承攬性質，但因承攬契約報酬係採後付主義，被上訴人既於85年12月19日始交屋，則上訴人於85年12月16日交付土地過戶資料即無遲延云云。按契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付；但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文；又民法第490條就承攬報酬給付之時期，固然採「後付主義」，惟此規定並非強制規定，如當事人間有特別約定，仍應從其約定。系爭合建契約第13條既明文約定上訴人應於被上訴人通知後7日內交付土地過戶資料，上訴人自負有先為給付之義務，而無行使同時履行抗辯權或主張報酬後付之餘地。
八、上訴人雖抗辯前開合建契約第13條顯失公平，片面剝奪上訴人之同時履行抗辯權，為單方附合性之定型化契約，應依誠信原則為適切之調整云云。惟所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，最高法院93年度台上字第710號裁判亦採此見，可資參照。
查前開合建契約書，在上訴人方面係由執業律師之甲○○代理簽訂，依所具專業知識及實務經驗，其契約簽訂磋商能力，衡情應不致與被上訴人有不對等之情形；且就前開合建契約之內容以觀，就上訴人分得之建物部分，係由上訴人自由指定建築執照之起造人（合建契約第9條），亦即一旦建物完成取得使用執照，上訴人即原始取得以其名義為起造人部分之建物所有權，惟被上訴人部分則尚待上訴人配合辦理土地所有權移轉登記事宜，始能取得土地所有權；又被上訴人在簽訂合建契約時尚須先提出1600萬元之合建保證金予上訴人，上訴人則待完成建物地下室頂板退還400萬元，完成三樓頂板時退還400萬元，完成結構體時退還400萬元，交屋時再退還400萬元（合建契約第2條約定），故在被上訴人未完成交屋手續前，上訴人尚至少保有400萬元之合建保證金，茍被上訴人有未依約履行交屋情事，依照合建契約第15條約定，上訴人得以沒收該保證金；另被上訴人對上訴人分得之建物部分亦另負有保固保修之義務。是依系爭合建契約內容，上訴人雖有先行交付土地過戶文件之義務，惟就日後交屋及交屋後之權益，對於上訴人仍均有所保障，並無任何不公平或違反誠實信用原則情事，上訴人此節所辯，亦無可採。
九、上訴人復辯稱被上訴人預售系爭房地時，既未取得土地所有權，自應於預售買賣契約中訂立較彈性之條款，故其無法移轉所有權給購買預售屋之客戶亦有過失云云。惟按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付；債務人遲延者，債權人得其賠償因遲延而生之損害；此觀民法第199條、231條規定甚明。是上訴人本即有依約履行之義務，被上訴人依此制作預定計劃，預售其可分得之房地，乃其本有之權利，自無任何過失可言。上訴人執其遲延給付之違約情事，反指被上訴人應事先考量違約發生之可能，而主張其與過失，殊無可取。。
十、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；而損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第231條第1項、第216條第1項分別定有明文。又按遲延履行債務之當事人，若於催告所定期間仍不給付者，相對人得請求不履行之損害賠償；而此因債務人之給付遲延，所生債權人得行使之遲延賠償請求權，於債務人遲延時，即已成立，不因債務人之嗣後依債務本旨提出給付或債權人之允許緩期給付而可認遲延之效果當然歸於消滅，且債務人因遲延所應負之損害賠償責任，除因不可抗力，而其能證明縱不遲延，仍不免發生損害者外，依民法第231條第2項規定之法意，亦不得免責（最高法院18年度上字第2449號判例、82年度台上字第3034號判決意旨參照）。是上訴人嗣雖交付土地過戶資料，惟尚不得藉此卸免遲延之損害賠償責任。
按損害賠償，除法律另有規定，或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限，民法第216條第1項定有明文；又所謂所受損害，係指現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極損害，而所謂所失利益，則為新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極損害；而依通常情形，或依已定之計劃設備，或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第二項有明文規定；據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要，最高法院54年度台上字第2128、2526號、69年度台上字第352號、77年度台上字第2514號判決均同此見，可資參照。被上訴人主張其於合建期間即陸續就可分得之房地進行預售，惟因上訴人遲未依約移轉土地所有權與被上訴人，致被上訴人遭部分預售屋之購買戶解除買賣契約，被上訴人嗣雖欲將前開遭解約之房地再行出售，但僅其中部分售出，惟已因房地產價格下跌而蒙受損失；至其餘未售出部分迄至目前仍未售出，亦受有相當損失等情，業據提出解約協議書、不動產買賣契約書、預訂房屋買賣契約書、預訂土地買賣契約書為證，從而被上訴人主張上訴人應負給付遲延之損害賠償責任，自屬有據。茲就被上訴人所受損害金額論述之：
㈠經預售戶解約，但有再行售出部分：
⒈被上訴人主張興建期間即將合建建物中編號Ｄ３三樓、Ｃ２六
樓、Ｃ１五樓、Ｃ２五樓、Ｃ２四樓分別以155萬元、442萬元、445萬元、407萬元、393萬元之價格出售給訴外人 洪蓮好 、 溫孜瑤 、 莫惠嫻 、 楊林秀真 、 王照仁 ，惟因上訴人遲未依約移轉土地所有權與被上訴人，致被上訴人遭訴外人洪蓮好、溫孜瑤、莫惠嫻、楊林秀真、王照仁於85年12月5日解除買賣契約。嗣上訴人提供過戶文件辦理土地所有權移轉登記後，被上訴人將前開解約之房地另行出售給訴外人 羅雅蓮 即 羅瑞如 、 楊孟欣 、 柯智詮 、 梁進勇 、 朱榮珍 ，惟再出售之價格分別為120萬元、318萬元、399萬元、320萬元、295萬元等情，業據提出解約協議書、不動產買賣契約書、預訂房屋買賣契約書、預訂土地買賣契約書為證（見原審卷一第44至82頁），核與證人洪蓮好、溫孜瑤、莫惠嫻、楊林秀真、王照仁、羅雅蓮即羅瑞如、楊孟欣、柯智詮、梁進勇、朱榮珍之證述情節相符（見原審卷一第574至580頁、原審卷二第11至16、27至28、43至45、65至67頁）。是被上訴人原本預售時之出售價格與再出售時之價差合計360萬元（【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】=0000000），自屬被上訴人預期利益之損害。
⒉被上訴人主張其在興建期間另將合建建物中編號Ｃ１二樓、Ｃ
１三樓、Ｃ１四樓、Ｃ１六樓、Ｄ２１二樓分別以465萬元、462萬元、420萬元、443萬元、184萬元之價格出售給訴外人 葉全珠 、 宋秋蓮 、 莊文祥 、 蔡清良 、 宋學文 ，惟因上訴人遲延給付，致被上訴人遭訴外人葉全珠、宋秋蓮、莊文祥於85年12月5日、蔡清良於85年12月7日、宋學文於85年12月14日解除買賣契約；嗣上訴人交付土地過戶資料後，被上訴人將前開解約之房地另行出售給訴外人 蘇淑貞 、 廖春祥 、 楊景添 、 官明陽 、胡素琴等人，惟再出售之價格僅分別為390萬元、382萬元、345萬元、400萬元、175萬元等情，業據被上訴人提出解約協議書、不動產買賣契約書、預訂房屋買賣契約書、預訂土地買賣契約書為證（原審卷一第252至571頁），是被上訴人就此部分之預期利益損失為282萬元（【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】=0000000）。
⒊上訴人固辯稱市價之漲跌落差，係情事變更，與時機或有關係
，惟不能令上訴人負損害賠償責任，且縱有損害，亦係未於期限內移轉直接所生損害，即限於解約買受人之解約本身所造成其應支付解約客戶之違約金、遲延利息之損害云云。惟損害賠償之範圍，除包括積極損害外，尚兼及所失利益，查被上訴人與前開買受戶既分別訂有「預定房屋買賣契約書」、「預定土地買賣契約書」，並已分別收取數十萬元至百餘萬元不等之買賣價金，被上訴人顯已有具體之出售計畫，但因上訴人之遲延給付，致被上訴人遭上開購買戶解除契約，而再行出售之價格已降低甚多，縱令此部分出售之價格仍高於其興建之成本，惟被上訴人原可獲得之預期利益仍為之減少，上訴人此節所辯，殊無可採。
㈡經購買戶解除契約而未再行售出部分：
⒈被上訴人主張其在興建期間將合建建物中編號Ｃ２三樓、Ｄ１
８一樓、Ｄ２０一樓、Ｄ７三樓、Ｄ１０三樓、Ｄ１１三樓、Ｄ１７三樓、Ｄ１８三樓、Ｄ３五樓、Ｄ９五樓、Ｄ１１五樓、Ｄ１２五樓、Ｄ１４五樓、Ｄ２０五樓分別以430萬元、204萬元、215萬元、162萬元、144萬元、141萬元、178萬元、174萬元、153萬元、157萬元、145萬元、144萬元、149萬元、169萬元之價格出售給訴外人 林家昌 、 陳梅香 、 陳蕙萍 、 張惠萍 （嗣由 黃仁富 承受買賣契約之權利義務）、 劉素真 （Ｄ１０三樓、Ｄ１１三樓二戶）、 楊蔡金雀 （Ｄ１７三樓、Ｄ１８三樓二戶）、 安敏之 、 蘇莉琦 （嗣由 蘇信宏 承受買賣契約權利義務）、 許月凰 、 張俊志 （嗣由 張淑娟 承受買賣契約之權利義務）、 潘道平 （嗣由 潘孫臨英 承受買賣契約之權利義務）、 戴玉如 ，惟因上訴人遲延給付，致被上訴人遭上開購買戶於85年12月5日解除買賣契約，迄今尚未再行售出等情，亦據提出解約協議書、預訂房屋買賣契約書、預訂土地買賣契約書為證（見原審卷一第252至571頁）。而經原審於90年9月28日會同兩造至現場履勘結果，前開建物目前均屬空屋無人居住使用之情形，亦有勘驗筆錄可參（見原審卷二第79至81頁），是被上訴人主張應堪信實。
⒉前開房地經原審經囑託財團法人台灣經濟技術研究所鑑定其於
85年12月間解約時之客觀價值，分別為0000000元、0000000元、0000000元、0000000元、0000000元、0000000元、0000000元、0000000元、0000000元、0000000元、0000000元、0000000元、0000000元、0000000元，有該研究所91年1月30日（91）台研字第01027號函附鑑定報告可稽。且依鑑定報告所載可知該鑑定係依照里鄰環境、交通狀況、公共（道路、文教）設施、使用現況、土地特性、未來發展、建物結構、內部設備、環境配合狀態、土地使用強度、使用效益等因素，再考量市場交易案例、市場分析、成本分析、產權分析等所得之結果。鑑定人 鄭志如 並到庭說明前開鑑定係依不動產估價技術規則辦理，並曾會同原審法官及兩造至現場勘查，且有參考附近實際交易案例（見本院卷一第129至130頁）。故前開鑑定之程序及結論，堪認客觀且詳實。上訴人於本院指摘前開鑑定報告不實，請求重新鑑定，洵無可採。
⒊上訴人雖辯稱被上訴人所訂預售價偏高，而鑑定之時點不同，
關乎房地景氣之榮衰，其價值亦可能隨時變動，自無從依特定時點鑑定所得之價格，作為計算具體損害之依據，且預售屋之價格係被上訴人自行訂定，並非客觀之價值，自不能以此二不同基準所生價差，作為被上訴人所受損害之依據云云。惟查此部分房地預售之價格，縱係由被上訴人自訂且高於當時客觀之市價，然既已有人購買，並簽訂買賣契約，即屬於因被上訴人銷售手段及特定之計劃所得之結果，其因上訴人之遲延給付致遭客戶解約未能再行售出，其間房地所生之價差，自屬被上訴人因此所受預期利益之損失。參諸前述，被上訴人此部分所得請求之賠償金額為0000000元（【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】+【0000000-0000000】=0000000）。
㈢綜上所述，被上訴人所受損害計為0000000元（0000000+
0000000+0000000=0000000）。次按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第271條定有明文。則被上訴人請求上訴人應平均分擔賠償前開損失，即各給付被上訴人0000000元，及按各該部分受催告時起之法定遲延利息，即屬有據。
上訴人另辯稱被上訴人果因其前開遲延交付土地過戶資料而受
有損失，應可提出向稅捐機關申報明列營業損失之會計出入帳資料云云。惟被上訴人前開所受損害，均屬預期利益之減少，自無從在會計帳上加以明列；而被上訴人就其所受預期利益之損失，業據提出相關預售時簽訂之買賣契約書、解約協議書、再行出售之資料，並據部分解約及再購買客戶到庭證述屬無訛，雖被上訴人未提出帳冊資料，亦無礙其損害之認定。至上訴人辯稱被上訴人如欲主張所失利益之損失，亦應就其銷售本可得之金額，扣除建築成本及其他一切費用後，可得獲取之純利而言，而非以另出售之價差，為所失利益之衡量標準乙節；查被上訴人所受損害，為依預定計劃順利售出之預期利益損失，換言之，即因上訴人遲延給付所受之價差損失，故建築、管銷等成本費用有無扣除，對該價差損失之金額之計算均不生影響（如原以155萬元賣出，經解約後改以120萬元售與他人，不論是否扣除建築、管銷成本，其間價差均為30萬元）。上訴人執此為辯，自無可採。
上訴人另謂系爭建物因被上訴人未依約設置警衛至於90年間遭
不明人士破壞，且頂樓破漏，瑕疵甚多，均須修補，費用達400餘萬元，並提出照片、報價單為佐（見本院卷一第139至161頁、208至235頁），據此為抵銷抗辯，然此為被上訴人堅決否認。查被上訴人早於85年12月19日即已交屋，此為兩造所不爭執，上訴人迄至92年7月10日始為瑕疵抗辯，距交屋之日已逾6年半。且依上訴人所述，其建物遭破壞部分乃不明人士所為，核與系爭合建契約無涉，其認應由被上訴人負擔賠償，顯欠缺相當因果關係。至瑕疵部分，系爭建物已交屋長達6年半，而依上訴人所提照片及報價單，均無從證明其主張之瑕疵於交屋時即已存在；且上訴人所提報價單項目如內線更換、瓦斯爐、抽油煙機、廚房蓮蓬頭、浴室蓮蓬頭、面盆蓮蓬頭、抽風機、陽台燈、除霧鏡組、陽台長栓、開關、電鈴、開關箱、鋁格、大門鎖、內門鎖、房門鎖、後面紗門、粉刷、門口對講機、室內對講機、電纜線、影像分配器等均屬損耗型建材，易因時日長久或使用不當而有自然或人為之損壞，益證前開照片、報價單均不足證明上訴人主張之瑕疵於交屋時即已存在。況系爭建物之交屋亦已逾民法第499條之5年除斥期間，上訴人復未能舉證證明被上訴人有何故意不告知瑕疵之情事，自無從再為瑕疵之抵銷抗辯。
從而被上訴人依債務不履行損害賠償法律關係，請求上訴人甲
○○等之被繼承人王成龍應與其餘上訴人各給付被上訴人0000000元（0000000x1/5=0000000），及其中72萬元部分（0000000x1/5=720000）自起訴狀繕本送達翌日即上訴人辛○○自89年12月17日起，上訴人戊○○、丁○○、甲○○等之被繼承人王成龍、癸○○自89年12月13日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；其中564000元部分（0000000x1/5=564000）自被上訴人之原審民事準備書狀（三）繕本送達翌日即90年
4月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息；其中421464元部分（0000000x1/5=421464）自民事言詞辯論狀繕本送達翌日即91年3月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍部分，即屬有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、
第78條、第85條第1項前段、第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年5月10日
民事第一庭審判長法官張耀彩
法官林金吾法官盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年5月11日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。