裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第528號刑事判決
裁判日期：民國101年08月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第528號上訴人即被告 林哲宇 選任辯護人即扶助律師查名邦律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院一００年度訴字第一三三六號中華民國一０一年三月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一００年度偵字第七八三九、一０八０八號、一００年度毒偵字第一八五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林哲宇明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於九十九年五、六月間，在其當時位於臺南市○○區○○○街○○巷○號住處，向不詳姓名、綽號「賢仔」之成年男子取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）後，即未經許可持有之。嗣為警於一００年六月八日中午十二時許，持臺灣臺南地方法院搜索票至林哲宇上開住處執行搜索，在其房間內扣得上開改造手槍一支（拆解為零件一包），始查悉上情（林哲宇所犯非法持有槍砲之主要零件及施用毒品部分，業已撤回上訴確定）。
二、案經臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。查，被告及其辯護人、檢察官就本判決所引用下列被告以外之人於審判外之供述證據，於本院準備程序及審理時均同意作為證據（見本院卷第四十頁背面、五五頁），本院審酌此等證據資料作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。
二、訊據被告固坦承上開時地為警扣得之槍枝零件一包為其所持有；惟矢口否認有何非法持有槍枝犯行；辯稱：伊僅持有槍枝零件，並非槍枝，扣案槍枝是由鑑識中心人員組裝完成，且綽號「賢仔」及「存仔」係同一人等語（見本院卷第五六頁背面至五七頁、第五八頁）；選任辯護人亦以被告主觀上是持有槍枝之零件而非槍枝等語置辯；經查：
㈠、上開事實業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第八六頁背面至八七頁）；並有臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份及搜索照片二十七張在卷可稽（見警一卷第二０頁至第四０頁），復有改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）扣案可資佐證；而上開改造手槍一支經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為改造手槍一枝經操作檢視，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；有該局一００年七月二十日刑鑑字第一００００八０二九五號鑑定書一份在卷可稽（見偵字第七八三九號卷第一０九頁至第一一一頁），足認被告於原審之自白，顯與事實相符，應可採信。
㈡、被告固辯稱為警查扣者為槍枝零件而非槍枝，管制編號0000000000號之槍枝（含彈匣一個）係鑑識中心人員組裝而成，伊非持有槍枝云云；按未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝者，依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之規定，法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金；未經許可持有槍砲主要組成零件者，依同法第十三條第四項規定，法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金，二者刑度相差甚大；且槍枝本由金屬滑套、槍管、復進簧、槍身、擊錘、扳機連桿、撞針、彈簧等零件組成。若將槍枝拆解成零件，即認係持有槍枝主要零件而非持有槍枝，則聰明之持槍者，儘可將槍枝拆解成零件，藉以逃避為警查獲後之重刑，此當非立法本意。被告及選任辯護人抗辯被告係持有槍枝零件而非改造手槍，顯係事後避重就輕之詞，不足採信。被告為警查扣之槍枝零件一包，經實際組裝，既可組成完整之改造手槍，且經刑事警察局鑑定有殺傷力，本院於審理程序當庭勘驗結果，扣案槍枝為鐵製，可以拉槍身也可以擊發，擊發功能正常，與鑑定結果無異，此有審判筆錄在卷可參（見本院卷第五八頁背面），足認被告係持有具殺傷力改造手槍之犯行明確，堪予認定。
㈢、被告另抗辯伊係由綽號「賢仔」及「存仔」之同一人取得上開扣案槍枝及已判決確定之槍枝主要零件云云；但查，被告係於九十九年五、六月間，在其當時位於臺南市○○區○○○街○○巷○號住處，向綽號「大胖賢仔」之成年男子無償取得扣案黑底白色斑點之手提包內之槍身一支、槍管一支、滑套一支、彈匝一支、彈簧一支及擊鎚一個等物；另於一００年二月間，在位於臺南市○○區○○路、中山路交岔路口附近之「金球獎遊藝場」外向綽號「存仔」之成年男子取得土造金屬撞針一個及口徑九mm之制式子彈一顆等情，為被告所自承（見警卷第五至六頁、偵字第七八三九號卷第十五頁、原審卷第八七頁），足認上開扣押物之來源及取得時間不一。被告於警詢且供稱：「（綽號『存仔』及『大胖賢仔』之男子，其二人之真實姓名為何？）我不知道他們的真實姓名。我記得『存仔』電話是0000000000，至於『大胖賢仔』我就忘記電話了」等語（見警卷第五至六頁）。被告既記得綽號「存仔」之電話號碼而忘記綽號「賢仔」之電話號碼，足認「賢仔」與「存仔」係不同之二人，否則被告斷無僅記得「存仔」之電話號碼而忘記「賢仔」之電話號碼之理。被告所辯應係事後避重就輕之詞，不足採信。原審依職權囑託內政部警政署刑事警察局補充鑑定結果，改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）之槍管內徑非為九mm，無法供裝填、擊發口徑九mm制式子彈使用，有該局一００年十二月八日刑鑑字第一０００一六０九四八號函在卷可按（見原審卷第五七頁），顯見本案另扣得之子彈確非供扣案改造手槍擊發使用，因槍、彈須搭配使用方能產生擊發之效果，倘被告確係同時取得之槍、彈，衡諸常情，當能彼此搭配裝填擊發，上開扣案改造手槍既無法裝填扣案子彈，堪認被告供承扣案改造手槍與土造金屬撞針、口徑九mm制式子彈係於不同時間由「賢仔」、「存仔」二人處分別取得等語為可採，是扣案改造手槍一支與土造金屬撞針一個及口徑九mm制式子彈一顆，既係被告於不同時間自不同來源分別取得而持有，且取得之時間相距約長達八個月，顯係基於不同犯意分別所為，是其所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，與已判決確定之非法持有槍砲之主要組成零件罪二罪間，自應予以數罪併罰（最高法院九十九年度台上字第八０二六號、九十七年度台上字第九七五號、九十四年度台上字第六五六號及九十二年度台上字第六六四０號判決意旨參照），原起訴書雖認被告係以一持有行為觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有槍砲之主要組成零件罪及非法持有子彈罪三罪名，為想像競合犯，惟此部分業據原審蒞庭檢察官當庭更正（見原審卷第八九頁正面），附此敘明。至被告於上訴意旨指摘原判決未敘明扣案手槍所擊發之子彈在最具威力之適當距離，其發射之彈丸單位面積動能每平方公分之焦耳數；但被告於本院審理時，就上開手槍經刑事警察局鑑定結果具有殺傷力一節，已表示無意見（見本院卷第五五頁背面），復捨棄將扣案手槍再送鑑定（見本院卷第五七頁），本院因認扣案手槍無再送鑑定其發射之彈丸單位面積動能每平方公分之焦耳數之必要，併此敘明。
三、論罪科刑：
㈠、按可發射子彈具有殺傷力之槍砲，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經許可，不得持有。被告非法持有具有殺傷力槍枝之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
㈡、被告原審指定辯護人雖抗辯：被告已坦承持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，其從「賢仔」取得扣案改造手槍後，未據以從事任何不法行為，並非擁槍自重、持槍為非作歹之徒，亦未對社會治安造成重大影響，其行為雖然違法，然惡性尚屬輕微，請依刑法第五十九條之規定酌減其刑云云；惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第五十九條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院二十八年上字第一０六四號、四十五年台上字第一一六五號判例意旨參照）。查原審指定辯護人上開所辯，核屬量刑之問題，與刑法第五十九條之規定無涉。又槍枝氾濫對社會治安有重大之危害，國內所發生諸多重大案件中，持槍犯案所造成之死傷猶劇，使社會大眾莫不聞槍色變，槍枝對社會治安之危害，可見一斑，被告前已因非法持有刀械案件，經原審九十九年度簡字第二六六五號判決判處拘役五十九日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽，其猶不知悔改，竟非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍，已對社會治安造成潛在之重大危險，其行為難認有何於客觀上足以引起一般同情之實據，自不得依刑法第五十九條規定酌減其刑。
四、原審以被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被告前已因非法持有刀械歷經科刑，明知槍砲屬管制物品，對社會治安有重大危害，竟不知警惕，仍向他人取得扣案槍枝而持有之，犯罪之動機、目的均屬不佳；然被告犯後業已坦承部分犯行，仍能見其悔意，犯後態度尚可，復審酌被告雖持有槍枝，然並未持之以犯案，尚無造成社會安全之重大實害，兼衡其智識、素行及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑三年四月，併科罰金新臺幣八萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。復以扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個），屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨略以：縱認扣案零件即為改造手槍，惟因已缺撞針，且槍室內外均有明顯裂痕及缺陷，僅徒具槍枝外觀，且零件亦為市售合法之模擬道具零件，並非違法改造，原判決認該槍枝具殺傷力，自屬判決違背法令等語；惟查：上開扣案之改造手槍一支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為改造手槍一枝經操作檢視，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力一節；有該局一００年七月二十日刑鑑字第一００００八０二九五號鑑定書一份在卷可稽，本院於審理程序當庭勘驗結果，扣案槍枝為鐵製，可以拉槍身也可以擊發，擊發功能正常，與鑑定結果無異，已如上述，並無被告所指已缺撞針，且槍室內外均有明顯裂痕及缺陷，僅徒具槍枝外觀，不具殺傷力之情形。被告上訴意旨任意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國101年8月8日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官楊清安法官陳春長以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱斈如中華民國101年8月8日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。