臺灣高等法院臺南分院102年度上國易字第5號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上國易字第5號民事判決

裁判日期：民國102年11月05日

裁判案由：國家賠償

臺灣高等法院臺南分院民事判決102年度上國易字第5號上訴人 陳木城 訴訟代理人 曾錦源 律師
鄧羽秢 律師被上訴人嘉義縣政府法定代理人 張花冠 訴訟代理人 劉烱意 律師複代理人 劉育辰 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國102年7月9日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度國字第2號）提起上訴，本院於102年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之」、「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴」，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。
二、經查：上訴人係於民國（下同）102年1月18日以書面向被上訴人請求賠償，經被上訴人於102年2月4日發函拒絕賠償在案，此有嘉義縣政府102年2月4日府行法字第0000000000號函、拒絕賠償理由書附卷可查（原審卷第25至28頁），是上訴人已依國家賠償法踐行書面請求協議先行程序，揆諸上開說明，上訴人提起本件國家賠償之訴，即無不合。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人經營「三大廣告社」（尚未申請商業登記），分別於
如附表所示位置架設廣告物Ａ、Ｂ、Ｃ（下稱系爭廣告物），經嘉義縣太保市公所認屬「招牌廣告及樹立廣告管理辦法」第14條規範範圍，被上訴人乃查報為違章建築，並於101年5月4日寄發廣告物Ａ、Ｂ之違章建築補辦手續通知單至嘉義縣水上鄉○○村00000000號（下稱系爭地址）予上訴人（違建人記載：三大廣告），廣告物Ｃ部分通知單則寄至嘉義縣朴子市大槺榔1038號予實際上向上訴人承租廣告物Ｃ之「大安建設」，該公司於接獲通知後將通知單轉交上訴人。嗣被上訴人再於101年7月5日、7月6日、7月6日分別寄發違章建築拆除裁處書予上訴人，其中廣告物Ａ、Ｂ違建人記載為「三大廣告」，廣告物Ｃ之裁處書係寄予「大安建設」，該公司接獲裁處書曾將裁處書轉交上訴人。
㈡系爭違章建築拆除裁處書說明欄第2項記載「前項執行拆除
時間，由本府另行通知，應請於拆除日期之前一日自行遷移室內一切物品完竣」。依行政程序法第72條第1項規定「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之」；同法第75條規定「行政機關對於不特定人之送達，得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替之」。上訴人基於對主管機關公文書內容即上揭「行政拆除時間，由本府另行通知」記載事項，以及對上揭行政程序法規定之信賴，正等候被上訴人再寄發某時日執行拆除之通知，卻於101年12月28日經承租土地之地主電話通知方得知被上訴人已於101年12月27日將系爭廣告物拆除殆盡。上訴人至現場後方知悉被上訴人將原應各別送達之拆除通知書，改以現場公告方式處理，公告文中並偽稱「因無違建人相關資料，致無法送達，特予公告（公示）送達」，令上訴人氣憤難平，且系爭廣告物拆除後，被上訴人竟又能夠對上訴人寄發通知函，令上訴人自行清運拆除後之廢建材。被上訴人未通知即逕予拆除「上開廣告物」之行為，被上訴人承辦公務員明顯違反行政程序法關於送達之相關規定，即屬故意或過失不法侵害人民自由或權利，上訴人因此受有損害，爰依國家賠償法第2條第2項、第5條，民法第184條第1項前段、第196條之法律關係，請求被上訴人賠償上訴人之損失新台幣（下同）84萬8205元及法定遲延利息云云。
（原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人聲明不服）㈢上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人84萬8205元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：㈠本件系爭3座廣告物係違章建築，為上訴人所不爭執，且被
上訴人寄發補照及拆除裁處書給系爭廣告物上署名之「三大廣告」、「大安建設」，其等收受後均無任何主張。依行政程序法第75條規定「行政機關對於不特定人送達得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替之」。按系爭3座廣告物係何人設置不明，可能係由地主本人設置，或土地出租給廣告公司或廣告公司設置後出租，情形不一，在客觀上難以認定。上訴人一方面主張「大安建設」有收受第1、2次送達，另一方面又主張系爭廣告物為上訴人所有，依「大安建設」或「三大廣告」外觀，被上訴人均無從認定設置人是否為上訴人，被上訴人僅能就系爭廣告物上登載之資料嘗試送達，或因「查無此人」（三大廣告）」或收受後無任何回應（大安建設），被上訴人無法特定系爭廣告物之所有權人，被上訴人為求周延，依行政程序法第75條規定，以公告方式送達系爭廣告物之拆除通知，依法應無不當置辯。
㈡答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張「被上訴人以公告方式送達系爭廣告物拆除通知，嗣將系爭廣告物全部拆除」之事實，為被上訴人不爭，並有上訴人提出之嘉義縣違章建築查報單、補辦手續通知單、違章建築拆除裁處書及嘉義縣政府公告影本附卷可稽（原審卷第6至15頁），復有被上訴人嘉義縣政府102年3月19日府經使字第0000000000號函檢附系爭廣告物拆除案卷資料足按（原審卷第44至182頁），固堪信真正。
四、按「國家賠償法第2條第2項前段所定：公務員於執行職務、行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，應具備：1.行為人須為公務員、2.須為執行職務行使公權力之行為、3.須係不法之行為、4.須行為人有故意過失、5.須侵害人民之自由或權利、6.須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當」；又「國家機關依國家賠償法負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件，此觀國家賠償法第2條規定自明。」（最高法院90年臺上字第371號、95年臺上字第1864號裁判意旨參照）。
五、上訴人主張「被上訴人機關承辦公務員將應送達伊之拆除通知，違法改以現場公告方式為之，令伊失去及時自行拆解、完好保留組成廣告物之各項材料再使用之機會，執行時以搗毀方式進行，致廣告物各項材料變成廢物，造成伊巨大財產損失」云云，為被上訴人否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關
之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查」；「違反第25條之規定擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物」，建築法第25條、第86條第1款分別定有明文。次按「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之」，違章建築處理辦法第5條亦有明文。
㈡查系爭廣告物未經申請許可，設於台18線旁農地上（土地坐
落嘉義縣太保市○○段○○○段0000○0地號、嘉義縣太保市○○段○○○段000000000地號及嘉義縣太保市○○○段○○○○○○號）高度超過6公尺，依招牌廣告及樹立廣告管理辦法第5條、第14條規定屬建築法第7條、第25條及第99條第1項第6款之雜項工作物，應申請雜項執照及廣告許可，上揭案件未辦理雜項執照及廣告物許可，經嘉義縣太保市公所認定屬「招牌廣告及樹立廣告管理辦法」第14條所定「違章建築」規範之範圍，經該所於101年4月25日嘉太市工違字第410號、403號及407號嘉義縣建築查報單查報為「違章建築」，被上訴人於勘查後認定屬「程序違建」，依法得為補正，經以101年5月4日嘉府經違字第0000000000號、0000000000號、及0000000000號嘉義縣違章建築補辦手續通知單通知「三大廣告」及「大安建設」於收到前揭通知單後30日內補行申請建築執照，並以101年7月5日嘉府經違字第000000000號、101年7月6日嘉府經違字第000000000號及0000000000號裁處書等文件通知後，逾期無人補正，因依行政程序法第75號及建築法及違章建築處理辦法規定，以公告通知方式裁處拆除，並於101年12月27、28日拆除完畢，此經被上訴人 陳明 在案，復有嘉義縣違章建築處理計畫附於前揭被上訴人檢送之系爭廣告物拆除案卷相關卷證資料可稽（原審卷第129頁以下）。
㈢上訴人主張「被上訴人未將應送達伊之拆除通知送達予伊，
逕依現場公告之方式為之，執行職務有違法情形」云云。觀諸系爭廣告物Ａ、Ｂ、Ｃ上均無任何人之姓名資料，無法辨識係何人所有，被上訴人因此將101年4月25日「嘉義縣違章建築查報單」、101年5月24日「違章建築補辦手續通知單」、101年7月5、6日「拆除裁處書」係依廣告物上所載「三大廣告」所在之嘉義縣水上鄉○○村00000000號；廣告物Ｃ部分則寄至「大安建設」所在之嘉義縣朴子市大槺榔1038號，並同時副知地主 呂茂陽 （住嘉義縣太保市後庄2號）、 呂周素琴 （住嘉義縣太保市後庄43號）二人，其中系爭廣告物Ａ、Ｂ部分，經郵局以多次投遞，均查無此人退回，信封上且蓋有「陳木城」印文；系爭廣告物Ｃ部分，則由該處管理委員會代為收受，此有各該信封影本在卷可稽（原審卷第54至55頁、第58至59頁、第73至74頁、第83頁）。據證人林建安（本件送達郵務士）於原審證稱「寄給三大廣告信封上『無此公司』是伊的字跡，伊有詢問住在該地址家裡面的人，說沒有這家公司，並拿印章來蓋，不確定是誰出來幫伊蓋印章的，是依照正常程序及內部規定送信件，該戶是住家，拿印章出來蓋的人說沒有這家公司，所以才這樣寫」（原審卷第248頁背面至249頁），足見寄予「三大廣告」之拆除裁處書既經以無此公司之「查無此人」退回，其上又有同地址「陳木城」之印章印文，依常情顯難推知「三大廣告」與「陳木城」間有所關聯，依上訴人於原審稱「三大廣告並未辦理營業登記」（原審卷第206頁背面），客觀上被上訴人顯無從知悉「三大廣告」負責人即為上訴人陳木城，上訴人主張此時被上訴人已將「陳木城」與「三大廣告」視為同一，洵非可取。
㈣徵諸一般常情，土地上之違章廣告物，有時為地主本人所設
置，亦有可能地主出租給廣告公司搭設使用或出租，或地主出租予其他之人，情節不一。本件依系爭廣告物拆除案卷資料、廣告物上之聯絡住址等資料，均無法判斷上訴人為廣告物之實際所有權人，被上訴人既依系爭廣告物上所載之「三大廣告」及「大安建設」分別認定為系爭廣告物Ａ、Ｂ、Ｃ之違建人，並寄發系爭廣告物之違章建築補辦手續通知單、違章建築拆除裁處書予「三大廣告」及「大安建設」，「三大廣告」及「大安建設」均未於法定期限內補辦手續，亦無第三人出面主張為廣告物所有權人，上訴人訴訟代理人於本院亦自承「被上訴人係於訴訟後才知道三個廣告物係上訴人所有」（本院卷第44頁反面），依上所述，被上訴人所辯「伊無法查知上訴人係系爭違章廣告物所有權人」乙節，堪信不虛。
㈤次按「行政機關對於不特定人之送達，得以公告或刊登政府
公報或新聞紙代替之」，行政程序法第75條定有明文。系爭廣告物經函文及公告方式通知，均無人表明為廣告物所有權人，亦無人於期限內補正申請手續，而依上揭違章建築處理辦法第5條規定應予拆除，業如上述，被上訴人既無法查知廣告物實際所有權人，依行政程序法第75條規定，以101年11月22日府經使字第00000000000號公告系爭廣告物訂於101年12月27日依法執行拆除，並將上揭拆除裁處書及拆除公告張貼於系爭廣告物設立位置，此有照片影本在卷可稽（原審卷第153至159頁），經核並無不合。
㈥復按「違章建築拆除時，敷設於違章建築之建築物設備，一
併拆除之。經公告或書面通知強制執行拆除之違章建築，如所有人、使用人或管理人規避拆除時，拆除人員得會同自治人員拆除之，並由轄區警察機關派員維持秩序」；「違章建築拆除後之建築材料，應公告或以書面通知違章建築所有人、使用人或管理人限期自行清除，逾期不清除者，視同廢棄物，依廢棄物清理法規定處理」，違章建築處理辦法第7條、第8條分別定有明文。上訴人主張「被上訴人於系爭廣告物拆除後，竟又能發函通知伊清運拆除後之廢建材，可見被上訴人確實知悉伊為系爭廣告物之所有人」云云，茲查，本件被上訴人依上揭規定拆除系爭廣告物時，上訴人有至現場一情，為上訴人所不爭執，並經原審勘驗拆除當天錄影光碟，依拆除現場畫面所示，上訴人確實在現場，有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第195頁），被上訴人辯稱「系爭廣告物拆除前，無從知悉其所有人，嗣因上訴人於拆除當日到場始知悉其系爭廣告物所有權人，而依上揭規定寄發清運通知」，亦屬有據。
㈦至於上訴人另主張「系爭違章建築拆除裁處書說明欄第2項
記載『前項執行拆除時間，由本府另行通知』，上訴人在家等候拆除通知，惟被上訴人竟以現場公告方式為通知，並逕行拆除」云云。惟查，上訴人對於伊並未收受系爭違章建築拆除裁處書並不爭執，且上訴人訴訟代理人於本院自承「被上訴人係於訴訟後才知道三個廣告物係上訴人所有」，被上訴人既不知上訴人係系爭廣告物所有權人，未為通知補正及拆除，殊難謂有何違法之情事，上訴人上開主張，洵非可取。
㈧依上開事證，被上訴人承辦公務員自嘉義縣太保市公所查報
違章建築至執行拆除之前，並無法判斷系爭廣告物之實際所有權人，其將上開拆除裁處書及拆除公告張貼於系爭廣告物設立位置以為送達，程序上並無不合。又被上訴人係因上訴人於拆除時至現場始知系爭廣告物所有權人而依規定寄發清運通知，並非無故變更送達方式，其所屬承辦公務員此部分執行職務亦無違法之處，上訴人主張「被上訴人所屬公務員知悉系爭廣告物為伊所有，擅將拆除通知改以公告方式為之，拆除系爭廣告物不法侵害其財產權」云云，洵無可採。
六、綜上所述，被上訴人所屬承辦公務員，對於系爭廣告物Ａ、
Ｂ、Ｃ無從查知實際所有權人係上訴人，致補正違建通知無從為送達，因依行政程序法第75條規定，以公告方式為送達並依法拆除，其執行程序難謂有何故意或過失致違法侵害上訴人權益情事。從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項、第5條，民法第184條第1項前段、第196條之法律關係前段之法律關係，請求被上訴人負國家賠償及民事侵權行為責任，賠償上訴人損害84萬8205元及利息，尚乏依據，原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年11月5日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官林永茂法官曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年11月5日
書記官謝素嬿附表：
┌───┬──────┬──────────┬────────┬────────┬─────┬─────┐│廣告物│搭設位置│材質│請求品項│規格或數量/單價│金額│請求總額││││高度、面積及形狀│││（新臺幣）││├───┼──────┼──────────┼────────┼────────┼─────┼─────┤│Ａ│嘉義縣太保市│(1)水泥柱鋼骨竹架│①C型鋼│1932公斤/27元│52,164元│153,069元│││新埤段新埤小│（裁處書記載為水泥├────────┼────────┼─────┤│││段1864之2地│柱鐵骨竹架）。│②烤漆鐵板│540才/32元│17,280元││││號土地，即太│├────────┼────────┼─────┤│││保市○○路與│(2)高度1層約15公尺；│③ 孟宗竹 竹桿│84支/125元│10,500元││││台18線交岔路│三角形佔地面積約50├────────┼────────┼─────┤│││口處。│平方公尺（裁處書│④電桿型水泥柱│9支/7,000元│63,000元│││││記載約150平方公尺├────────┼────────┼─────┤││││）。│⑤帆布│675才1領/15元│10,125元││├───┼──────┼──────────┼────────┼────────┼─────┼─────┤│Ｂ│嘉義縣太保市│(1)水泥柱鐵線竹架│①孟宗竹竹桿│544支/125元│68,000元│665,031元│││太保段太保小│（裁處書記載為水泥柱├────────┼────────┼─────┤│││段55之1、55│鐵骨竹架）。│②電桿型水泥柱│18公尺16支│560,000元││││之3地號土地│││/35,000元│││││，即台37線與│(2)高度1層約15公尺（├────────┼────────┼─────┤│││台18線路口、│裁處書記載約10公尺│③帆布│1050才2領、56.25│37,031元││││台18線往嘉義│許）；方形佔地面積││才3領、200才1領│││││市約230公尺│約120平方公尺（裁││/15元│││││處。│處書記載約500平方││││││││公尺）。│││││├───┼──────┼──────────┼────────┼────────┼─────┼─────┤│Ｃ│嘉義縣太保市│(1)水泥柱鐵線竹架│①孟宗竹竹桿│66支/125元│8,250元│30,105元│││太保段太保小│（裁處書記載為水泥├────────┼────────┼─────┤│││段43、44地號│柱鐵架竹架）。│②帆布│819才1領、638才1│21,855元││││土地，即台37│││領/15元│││││線與台18線路│(2)高度1層約10公尺│││││││口處。│（裁處書記載約8公尺││││││││）；方形佔地面積約││││││││150平方公尺（裁處││││││││書記載約144平方公││││││││尺）。│││││└───┴──────┴──────────┴────────┴────────┴─────┴─────┘