裁判字號：最高法院90年台上字第6889號刑事判決
裁判日期：民國90年11月08日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十年度台上字第六八八九號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年八月四日第二審判決（八十八年度上訴字第九四六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第四五九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人與 楊明哲 雖有怨隙，然尚不至於必加殺死之深仇大恨，僅有傷害，以為警告之意而已，故上訴人只對其手掌大腿等非要害處加以傷害，並未對其頭部、胸部等致命部位射擊，行為時僅有傷害之故意，並無殺人之故意，原判決竟依殺人未遂論處。又上訴人既與楊明哲有怨隙欲加報復，始向他人借來手槍，並以該手槍傷害楊明哲，則上訴人之持有手槍與傷害罪間即有方法結果之裁判上一罪關係，應從一重之持有手槍罪處斷，原判決竟又認持有手槍與殺人未遂係分別起意之獨立二罪。其適用法則，顯然不當，自屬違法。㈡、原判決既認上訴人臨去時再朝該舞場之天花板擊發一槍，以威嚇舞廳之其他人員，旋即搭乘計程車逃逸，認被告另犯有刑法第三百零五條之恐嚇罪名，而該事實亦經檢察官起訴，乃原判決對該部分事實竟未予審判論罪科刑，自有已受請求之事項而未予判決之違法。又上訴人已於提起第三審上訴後與被害人達成和解，請撤銷原判決云云。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據上訴人之自白，被害人楊明哲之指述，證人 潘美鳳 、陳梅芳、 蔡王李 、 王進山 、 陳秀玉 等之供證，扣案手槍一把、子彈一顆，及卷附內政部警政署刑事警察局民國八十八年三月十四日刑鑑字第三二五三四號鑑驗通知書，診斷證明書，錄影帶翻拍之照片四張等證據，綜合判斷，認定上訴人確有於八十八年一月間某日，自一不詳姓名之成年男子，取得具有殺傷力之美國ＷＡＬＴＨＥＲ廠製造制式手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、子彈七顆，竟未經許可而持有，嗣於同年三月二十六日凌晨一時許，另行起意，持上開槍、彈在台南市百樂舞場，基於殺人之故意，對楊明哲之大腿開一槍，於楊明哲倒地後，又朝其連開四槍，分別擊中右手掌、左大腿、腹部，右大腿後逃逸，楊明哲經及時送醫急救，始未生死亡結果等犯行，因而維持第一審論處上訴人未經許可，持有手槍，並諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作叁年，又殺人未遂等罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敍明所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有殺人未遂之犯行，辯稱：伊只是要警告被害人而已，沒有致被害人於死之意，若有意殺人，就射他頭部即可云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而原判決已詳予論敍上訴人第一槍擊中被害人腿部，眼見其倒地後，復朝其身體部位連開四槍，其中一槍且擊中被害人腹部，足認上訴人係以殺人故意對被害人開槍射殺之依據及理由，上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，漫為爭執，自非上訴第三審之適法理由。又上訴人係於開槍射擊被害人一週前，因與楊明哲發生口角（見警卷第九頁、偵查卷第二三頁），始携帶上開原已持有之槍、彈前往百樂舞場射殺被害人，則原判決認上訴人係於持有槍、彈後，另行起意而持以殺人，既與卷證資料並無不合，即無適用法則不當之可言。再者，刑事被告之上訴，以受不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，若非為自己之利益上訴，其上訴即非適法；原審縱未就上訴人離去前對天花板鳴槍而威嚇舞廳人員部分予以審究（原判決對此已有說明），惟此就上訴人顯非不利益，自不得提起上訴，上訴人對此部分聲明不服，顯非法之所許。至上訴人於提起第三審上訴後，與被害人達成和解，既與原判決有無違背法令無涉，自不得據為適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年十一月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十一月十四日