潮州簡易庭103年度潮簡字第306號民事判決

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　103年度潮簡字第306號
原　　　告　 黃錦雄
訴訟代理人　 錢政銘 律師
被　　　告　 王志雄
訴訟代理人　 洪耀宗 律師
上列當事人間請求塗銷地上權事件，本院於民國104年5月14日言
詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地，由屏東縣潮州
地政事務所以潮登字第○四五六八○號收件，存續期間自民國九
十一年五月十六日至民國九十六年五月十五日，登記日期為民國
九十一年五月二十三日，設定權利範圍二分之一之地上權塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
事實與理由
壹、程序事項
本件原告與中華民國由行政院原住民族委員會（下稱原民會
）代為管理共有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號（重測前地
號○○○鄉○○段○○○○○○○○號）、面積343.57平方公尺、
使用地類別為乙種建築用地、使用分區為鄉村區，應有部分
各為1/2之土地（下稱系爭土地），因被告依原住民保留地
開發管理辦法第6條第1項第2款、第7條、第9條及第12條之
規定，於民國91年5月23日依原民會訂定原住民保留地各種
用地申請案授權事項及申請作業須知第4點規定：「依原住
民保留地開發管理辦法第12條第4項規定，原住民會同本會
向當地登記機關申請設定地上權登記之申請案件，由鄉（鎮
、市、區）公所核定…」，由屏東縣來義鄉公所（下稱來義
鄉公所）核定准予設定地上權並附知潮州地政事務所（下稱
潮州地政）准被告登記設立地上權在案，存續期間自91年5
月16日至96年5月15日共5年，嗣原告因被告並無使用系爭土
地之事實，遂提起本件訴訟請求被告之地上權應予塗銷，惟
被告於104年2月9日具狀辯稱：本件被告為訴訟標的主體，
然原告並非上開地上權之設定義務人（中華民國方為設定義
務人），縱被告之地上權不復存在，原告並不當然成為新地
上權人，故原告對被告之地上權是否塗銷登記無從置喙；復
依土地登記規則第145條之規定，原告並非地上權塗銷登記
之合法申請人，是本件原告當事人不適格，並請求訴訟判決
駁回原告之訴等情。經查，被告上開所辯固非無據，惟系爭
土地係原告與國家所共有，應有部分各為1/2，此有土地登
記謄本（見本院卷第18頁至第19頁）附卷可稽，而原告使用
系爭土地種植竹木等作物，本為其所有權權能所及，而原告
並未與國有土地管理者原民會訂立分管契約，被告之地上權
雖設定權利範圍為1/2，且原告亦否認與被告曾有類似分管
範圍種植竹木之契約，則被告地上權實際耕種範圍自始未特
定，與共有人「應有部分」（係存在土地各部分）概念同視
，本即有影響原告所有權權利範圍之情事，是本院認原告一
方面對於系爭土地依上開原住民保留地規定取得全部土地所
有權有期待利益之存在，另方面在未分管之前提下，被告行
使地上權亦有侵害原告所有權之虞，無由依學者一家之言將
土地登記規則第145條第1項：「他項權利塗銷登記除權利終
止外，得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人提出第
34條第1項所列文件，單獨申請之」規定中之利害關係人作
過度限縮解釋，而將正當權源之所有權人因地上權設定遭受
侵害之虞之原告排除在上開規定之外，如此反有失公平及信
賴保護原則。故原告之所有權權利有保護之必要，又原告以
己之所有權有受侵害之虞，且依被告並無實際在系爭土地上
種植竹木之事實，如將被告之地上權如除去，原告必有較其
他人更有機會申請所有權登記取得系爭土地所有權而利於整
筆土地之開發利用，原告自得提起本件訴訟以維其權益，意
即原告提起本件訴訟當事人適格。從而，本院認被告上開所
辯，洵無足採。
貳、實體事項
一、原告主張：系爭土地於49年間即由原告之母即訴外人黃高金
枝種植作物及養殖漁產，63年8月10日系爭土地劃為山胞保
留地，並於77年間依上開原住民保留地開發管理辦法之特別
規定取得系爭土地使用權利並設定地上權，嗣於85年間取得
系爭土地應有部分1/2之所有權，98年間黃 高金枝 去世，由
原告於98年5月15日以分割繼承方式取得系爭土地應有部分
1/2所有權，而系爭土地向由 黃高金枝 與原告於其上從事開
墾、種植竹木及作物，並無同意或與被告及其親屬共同耕作
之約定，且被告從未在系爭土地上有何種植竹木或耕作情事
，因來義鄉公所土地調查人員疏失，誤將被告之兄即訴外人
王志興 於相鄰重測前新厝段1142-77地號土地耕作事實記載
於土地調查表系爭土地內，後因被告名義上接替王志興使用
系爭土地，並於91年5月23日申請設立地上權並登記，然被
告實際並無使用系爭土地種植竹木或耕作，上開情形純屬來
義鄉公所承辦人員登載錯誤；又黃高金枝因被告於系爭土地
上並無耕作之事實，分別於86年5月9日、97年11月19日申請
來義鄉公所調解委員會調解，被告均未到場致調解不成立，
復於102年5月14日由原告申請來義鄉公所進行土地爭議調處
，雙方並未達成共識因而調處無結果，此均有調解不成立證
明書及調處紀錄在案，而被告自91年間起並未使用系爭土地
，而於上開地上權權利期間屆滿後，以不實之耕作事實據以
申請系爭土地所有權登記，顯係權利濫用，違法至明，為此
，爰依民法第767條第1項後段規定，請求塗銷被告之地上權
等情。並聲明：被告應將屏東縣○○鄉○○段○○○號土地，
由屏東縣潮州地政事務所以潮登字第045680號收件，存續期
間自91年5月16日至96年5月15日，登記日期為民國91年5月
23日之地上權塗銷。
二、被告則以：被告之父即訴外人 王忠義 任職於來義鄉公所擔任
所丁，被告之母即訴外人 高金寶 與黃高金枝係姊妹，而被告
父母於48年間自山區移居來義鄉古樓村，完成系爭土地開墾
作業，嗣原告父母於49年間移居古樓村，受被告父母暫為安
置，並將系爭土地與原告父母共同種植作物，王忠義於62年
間去世，高金寶後又改嫁他鄉，系爭土地遂由王志興與黃高
金枝共同使用種植芒果樹，此均有來義鄉公所對系爭土地使
用調查表紀錄在案，後被告接替王志興耕作，自有設定地上
權之權利；又被告自上開地上權存續期間屆滿後（即96年5
月間），即向來義鄉公所提出申請所有權登記，惟因黃高金
枝不斷陳情，致來義鄉公所暫緩受理所有權登記申請事宜，
被告並無怠於權利之行使，且因實際有與原告之母黃高金枝
約定共同種植藥草，故被告向有使用系爭土地，無何權利濫
用情事，以為置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項
㈠依據84年間屏東縣來義鄉原住民保留地土地利用資源調查表
及72年間現況調查表載明：系爭土地自45年7月15日至84年
12月16日，由黃高金枝與王志雄之父王忠義（以王志興及王
志雄名義在上開調查表具名）各使用一半土地面積種植作物
。惟黃高金枝有設定地上權，而王志興未辦理地上權登記。
㈡被告於91年5月23日於系爭土地上為地上權登記，存續期間
為91年5月16日至96年5月15日，權利範圍2分之1。
㈢原告之母黃高金枝曾於97年11月19日聲請屏東縣來義鄉調解
委員會調解，因被告並無使用系爭土地，希望被告拋棄地上
權，因被告未到場，致調解不成立，對於該調解筆錄記載內
容真實不爭執。
㈣被告確於上開地上權屆滿5年後（96年5月間）向來義鄉公所
申請所有權登記，惟因原告之母黃高金枝已於上開地上權屆
滿前，即以陳情方式阻止被告申請所有權登記，故來義鄉公
所暫緩辦理迄今。
㈤對來義鄉公所於96年3月9日至系爭土地現場會勘後據以作成
土地勘查及協調紀錄內容真正不爭執。
㈥對102年5月14日來義鄉公所土地調處紀錄表內容真正不爭執。
㈦對來義鄉公所102年7月5日就系爭土地使用事實現況及處理
意見書內容真正不爭執。
四、原告主張被告於系爭土地上設定之地上權應予塗銷，被告則
以前揭情詞置辯。本件經本院於104年5月14日與兩造整理之
爭點為：㈠原告當事人是否適格？本件訴訟原告是否有權利
保護必要？㈡被告及其父兄王忠義、王志興是否自45年間迄
今均在系爭土地上實際耕作種植竹木？㈢被告之地上權屆期
後是否存在？原告有無權利請求被告之地上權予以塗銷？（
見本院卷第190頁至第191頁之筆錄），茲就兩造爭點分述如
下：
㈠原告當事人是否適格？本件訴訟原告是否有權利保護必要？
本件原告是否當事人適格，本院已於上開程序事項中敘明，
於茲不贅。
㈡被告及其父兄王忠義、王志興是否自45年間迄今均在系爭土
地上實際耕作種植竹木？
⒈按「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央
主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法
施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。二、
該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林
業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地」
、「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或
無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶
內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租」、「
依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用
滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地
上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。前項土
地，於辦理所有權移轉登記前，因實施都市計畫或非都市土
地變更編定使用土地類別時，仍得辦理所有權移轉登記與原
耕作權人或地上權人」，原住民保留地開發管理辦法第9條
、第15條第1項及第17條分別定有明文。復按「法律關係定
有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新
規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第45
1條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效
果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上
權當然消滅」、「查權利之行使，是否以損害他人為主要目
的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家
社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利
之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚
大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化
之基本內涵所必然之解釋」，最高法院著有70年台上字第36
78號及71年台上字第737號判例可資參照。又原住民保留地
編定之目的，旨在透過行政手段保障依法受配原住民之生活
，扶助原住民藉由原住民保留地之開發使用，得以自立更生
，維持生活所需，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，
合先敘明。
⒉本件被告與其父兄王忠義、王志興自45年7月15日至84年12
月16日持續使用系爭土地種植竹木及作物之事實，業據本院
依職權向來義鄉公所調取原住民保留地土地資源利用調查表
及山地保留地現況調查表（見本院卷第152頁至第156頁）附
卷可稽。依上開調查表內容載明：原告之母黃高金枝確與王
志興及被告共同利用系爭土地種植芒果及釋迦樹，而黃高金
枝在系爭土地上設定地上權，俟期間屆滿後取得系爭土地應
有部分1/2之所有權，而王志興雖於系爭土地上種植芒果及
釋迦樹，惟載明「漏未辦地上權登記」（見本院卷第152頁
），然非影響被告家族自45年間起至84年間持續利用系爭土
地種植竹木之事實，蓋上開調查表調查日期分別為72年2月2
4日及84年12月6日，且為來義鄉公所技士 羅和安 、 陸和合 會
同黃高金枝與王志興至系爭土地現場查察屬實後填表製作，
並層報課長、鄉長核閱後用印歸檔，故上開調查表係屬公文
書，調查人員應不致甘罹刑章而有偽造情事，而原告主張被
告家族成員從未使用系爭土地，被告設定之地上權係因承辦
人員疏失而誤載乙節則應為臆測之詞，不足採信。是本院認
上開調查表之內容為真實，被告及其父兄確於上開期間利用
系爭土地種植作物，而予採信。
⒊然而，本院認本件之爭點在於：被告是否自84年後迄今仍持
續使用該土地種植作物？尤其自被告取得地上權後（即91年
間）是否以地上權人之身分持續在系爭土地上種植竹木、果
樹等作物迄今？方為被告是否有實質資格申請土地所有權之
基礎事實。經查，⑴96年3月9日上午10時許，鄉公所技士陸
和合及土地審議委員 高偉仁 會同黃高金枝及被告委任之代理
人 邱加傳 共同於土地現場勘查，勘查結果載明：整筆土地上
種有 銀合歡 為申請人高金枝所有（見本院卷第163頁至第165
頁）等語，被告代理人邱加傳亦無何異議即簽名，則是時被
告並無使用系爭土地至明。⑵102年5月14日來義鄉公所調處
紀錄表中載明：「鄉公所技士陸和合問：請問王志雄於91年
間辦理設定地上權登記當時，甚或之後迄今是否曾使用這筆
土地？王志雄答稱：沒有，只放置石板。此有調處紀錄表（
見本院卷第141頁至第145頁）在卷可佐，該紀錄表並經與會
所有人員簽名存檔，為兩造所不爭執，後鄉公所技士陸和合
據以作成○○段00地號土地使用事實現況及處理意見書（見
本院卷第146頁）層報鄉長核閱後呈報屏東縣政府參照辦理
。雖被告辯稱上開處理意見書下方職章用印日期均為同一天
即102年7月5日，質疑層報流程過於快速而失其真實性云云
。然本院觀諸上開處理意見書內容與調處會議紀錄相符，且
來義鄉公所關於土地爭議處理意見層報上級核閱時，因鄉長
之章為甲章，係由秘書代為決行，故呈報上級僅有課長及秘
書兩級，公文流程在同一天核閱用印完畢，與常情無違，是
被告上開所辯，洵無足採。被告自91年間即無使用系爭土地
迄今，應無疑義。至原告所提四鄰證明書（見本院卷第22頁
至第23頁），系爭土地相鄰地使用權人均證明被告並無使用
系爭土地，因原告之父 黃文進 曾於生前任職來義鄉公所農業
推行員，原告之母黃高金枝亦曾任職於來義鄉公所（見本院
卷第10頁），渠等工作與當地農民耕作作業息息相關，無論
人脈、交往及資源供給均較被告為強，請四鄰鄉親具名證明
黃高金枝單獨在系爭土地上耕作非屬難事，惟與上開原住民
保留地土地資源利用調查表及山地保留地現況調查表之紀錄
內容不符，本院認上開四鄰證明書內容非真實，不予採信。
⒋被告復於103年12月19日具狀辯稱：被告近年未單獨使用系
爭土地，實係因與原告之母高金枝有共同栽植中藥樹苗之約
定並有「共同使用」之事實，並無任意棄置系爭土地於不顧
或捨棄地上權之意思（見本院卷第106頁）云云。次查，本
院於103年10月3日至系爭土地現場勘驗，被告之妹即代理人
王貴美 陳稱：「…當初是我阿姨（原告的母親【誤繕為被告
】）跟我講因他買了藥草的苗，沒有種不行，且他說藥草長
大了以後賣了錢我們也有份，所以我才同意我阿姨在系爭土
地上種植藥草」等語，此有勘驗筆錄（見本院卷第82頁至第
85頁）在卷可參，而王貴美之意與被告上開具狀答辯之內容
有間，被告即使同意黃高金枝使用系爭土地種植藥草，而等
待收成時分錢，亦非等同於被告辯稱所謂「共同使用」系爭
土地之情形，且地上權為用益物權，著重地上權人自己充分
利用土地建築房屋或種植竹木，如僅同意他人使用土地而自
己不為土地之利用開發，坐收漁利，實與地上權之立法意旨
有違，王貴美上開陳述更近於將土地出租之行為，而揆諸上
開原住民保留地開發管理辦法之立法意旨，被告或王貴美如
將依上開原住民保留地開發管理辦法取得設定地上權之土地
出租或借予他人使用，則與上開辦法「扶助原住民藉由原住
民保留地之開發使用，得以自立更生，維持生活所需」之立
法意旨有所扞格，兼之被告無法舉證有與黃高金枝訂有共同
開發或使用系爭土地之契約約定以實其說，故本院認被告上
開所辯尚非可採。。
⒌小結：綜上，被告與其父兄固於45年間至84年間有在系爭土
地上種植竹木作物之事實無誤，惟自被告於91年間申請設立
地上權時，已無使用系爭土地之事實迄今，應無何疑義。
㈢被告之地上權屆期後是否存在？原告有無權利請求被告之地
上權予以塗銷？下分述之：
⒈承上，被告自設立地上權並經登記後，迄今均無使用系爭土
地，揆諸上開最高法院判例旨趣，其地上權期間屆滿後，地
上權當然消滅，然物權之變動須以登記為要件，被告不為地
上權塗銷登記，明顯妨礙原告持續使用系爭土地，並依上開
原住民保留地開發管理辦法相關規定取得設定地上權之登記
權利，進而取得系爭土地另外應有部分1/2之所有權，實屬
對原告未來行使權利即系爭土地整體開發利用有妨礙之虞；
而原告現於系爭土地種植藥草，其種植面積及範圍較接近系
爭土地之中心點（見本院卷第90頁至第92頁照片），如被告
再以地上權人之身分使用系爭土地，則其種植作物範圍因無
分管之約定，則被告種植作物必圍繞原告種植地外圍使用，
無論自通行、灌溉、噴灑農藥及土地資源耗損等各方面言之
，勢必影響原告數十年持續使用系爭土地之相關種植作業，
糾紛面必不斷擴大，兩造同受其害，對原告而言，本院認確
有不公之處。
⒉被告於96年5月間地上權即將屆滿時，向來義鄉公所申請所
有權登記，業據來義鄉公所於104年4月15日以來鄉00000
000000000號函函覆本院（見本院卷第159頁），該函內容敘
明系爭土地爭議遲未釐清，故暫緩辦理等情。被告辯稱係因
被告申請登記為所有權人時，黃高金枝不斷陳情，故鄉公所
乃列系爭土地為爭議土地暫緩辦理迄今已八載有餘。本院認
黃高金枝陳情固為因素之一，然陳情並非能影響來義鄉公所
之土地審議，意即陳情在行政程序法之效果並不能阻止鄉公
所行政處分之作成，暫緩辦理之最大原因係因鄉公所內保存
之檔案，無論為調解書、處理意見書及現場勘驗調處紀錄等
件，均顯示被告自91年間地上權設定時迄今均無使用系爭土
地之事實，與原住民保留地開發管理辦法地上權人取得土地
所有權之要件不符，來義鄉公所方以暫緩辦理為由，期兩造
能以和解方式處理土地爭議，致延宕迄今。職是，黃高金枝
陳情乙節，本院認非屬被告無法獲准申請所有權之主要原因
，來義鄉公所自不受黃高金枝陳情影響，可獨立行使其職權
並經裁量後作成處分，而來義鄉公所面對兩造均為原住民同
部落之鄉親，期部落氏族內間糾紛本以和為貴之原則，由鄉
公所主導進行調解或調處事宜，被告一昧指陳黃高金枝陳情
後，鄉公所即通知申請所有權事宜暫緩辦理乙情，實屬誤會
。被告申請所有權乙事因來義鄉公所暫緩辦理延宕至今，本
即應循行政救濟方式提起訴願及課予義務訴訟，被告亦不為
之，亦不使用系爭土地，足徵被告對於其地上權設定有恃無
恐，妨礙原告或其他鄉民有意開發土地造林或種植作物之利
益，自脩觀公共利益，原告提起本件訴訟，乃為釐清被告是
否依地上權之立法意旨而為，如本院固守物權之公示性與公
信性，而不實際探究被告是否實際種植竹木或耕作，則有失
偏頗及公平正義之旨。
⒊被告自地上權設定時起，迄今均未使用系爭土地種植竹木或
作物，已經本院認定如上述，然被告既不使用系爭土地又不
拋棄其地上權，反執地上權設定登記向來義鄉公所申請所有
權登記，來義鄉公所應本其職權並依原住民保留地開發管理
辦法第16條規定收回保留地，而來義鄉公所未為，反期兩造
能以調解或調處方式解決爭議，延宕期間甚長，被告迄今並
未使用系爭土地，行政機關復不作為，影響原告或其他鄉親
取得使用系爭土地之權利，實屬對公共利益有所影響，又被
告上開不積極利用系爭土地，置地上權之立法意旨於不顧，
怠於行使地上權人之權利與義務，被告不作為之情形，亦屬
權利濫用，徒留權利之名，而無行使權利之實。是本院認被
告上開地上權應予塗銷，方符公平正義之理。
⒋我國民法物權編於99年2月3日以總統華總一義字第00000000
000號令修正公布，將地上權內容中「種植竹木」改增訂農
用權專章，惟本件被告地上權設定係在修法前即已登記，則
本件地上權之性質與內容仍應適用舊法規定。被告於103年
12月19日具狀辯稱：原住民保留地開發管理辦法內規定之地
上權屬特殊地上權云云。本院認上開原住民保留地開發管理
辦法中之地上權僅因其取得或申請所有權登記規定時效期間
較短（5年），此有其特別之立法考量，而原住民保留地開
發管理辦法內並未對地上權之性質與內容有異於民法物權編
地上權之性質與內容規定，則上開管理辦法中未定義地上權
之特殊內容，本應回歸民法地上權之適用，意即原住民保留
地開發管理辦法中之地上權性質、內容與民法地上權無異，
是本院亦不認為上開管理辦法中之地上權為特殊地上權，遑
論認定上開管理辦法中規定之地上權等同於耕作權，併此敘
明。
叁、綜上所述，原告依預防侵害請求權、地上權之法律關係及權
利濫用之原則，請求塗銷被告上開地上權，為有理由，應予
准許。並確定本件訴訟費用新臺幣（下同）1,000元，由敗
訴之被告負擔。
肆、又本件係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，本應依職
權宣告假執行，惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定
或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其
確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條
第1項定有明文。本件原告勝訴部分係命被告王志雄為一定
之意思表示，於判決確定時，視為其已為意思表示，性質上
不宜假執行，故本院不予依職權宣告假執行，併此敘明。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果
不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國104年5月28日
潮州簡易庭法官丁兆嘉
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者
，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月3日
書記官李勝群