裁判字號：臺灣高等法院96年上字第267號民事判決
裁判日期：民國96年08月15日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院民事判決96年度上字第267號
上訴人 陳秀春 訴訟代理人 廖珠蓉 律師被上訴人 周月裡 訴訟代理人 連耀霖 律師上列當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國96年1月9日台灣桃園地方法院94年度訴字第1491號第一審判決提起上訴，經本院於96年8月1日言詞辯論終結，並判決如下：
主文原判決不利於上訴人部分廢棄。
確認上訴人與被上訴人間就上訴人所有坐落桃園縣○○市○○段○○○○○○○號、面積44平方公尺土地權利範圍全部，暨土地上建號8217號、門牌號碼桃園縣○○市○○街○○號建物所有權全部，於民國92年9月15日以桃園縣八德地政事務所92年德資字第000000號登記，以被上訴人為抵押權人，設定本金最高限額新台幣350萬元，存續期間自民國92年8月20日起至民國102年8月19日止之抵押權，所擔保之債權關於新臺幣200萬元部分不存在。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠民國92年2月間，訴外人 王裕義 得知上訴人有以上訴人所有
坐落桃園縣○○市○○段○○○○○○○號土地及其上建號8217號（門牌號碼桃園縣○○市○○街○○號）建物（以下簡稱系爭房地）所有權全部，作為擔保品向銀行辦理貸款新臺幣（下同）70、80萬元之意思，於是出面招攬業務，表示自己為此方面之專家，可以代向銀行申辦貸款。上訴人因不熟悉與銀行間辦理借貸之手續及程序，於是同意委由王裕義協助處理。詎料，王裕義於瞭解上訴人之丈夫 陳保琳 （嗣於94年5月16日離婚）過去曾有信用不良情形，乃佯稱陳保琳之信用紀錄會影響上訴人申辦銀行貸款，恐遭銀行拒絕核貸，遂誆稱可先將房地設定抵押權予訴外人 王建華 （即王裕義之子），由王建華借貸予上訴人，等待日後陳保琳信用不良之資料過期後，再轉向銀行借款。惟自交付辦理抵押權登記之相關文件後，卻遲遲未見王裕義將借貸款項給付予上訴人，乃向地政機關申請土地登記謄本閱覽，而得知系爭房地己先後設定抵押權登記予王建華及被上訴人（即王裕義之前妻周月裡），且設定本金最高限額350萬元之抵押權（即系爭抵押權），始知受騙。被上訴人固登記為抵押權人，惟被上訴人與上訴人間並無任何消費借貸關係之成立，更無基於金錢借貸關係而交付借款之事實，故系爭抵押權所擔保之債權自始不存在。
㈡委任書第二點雖記載「因委任人其夫財產、支票、信用卡全
部被查封支票拒絕往來戶，委任人無法貸款，所以先向王建華借款，等銀行信用期過再向銀行辦理，恐口無憑特立此書為據」，既未表明已收到借款，該記載不能充作王建華已交付借款予上訴人之証明。被上訴人稱上訴人總共向王建華借款7次（第一次借款日為91年12月30日），最後一次的時間是92年2月26日（與委任書所載之簽訂日期相同），此若可採，代表上訴人在92年2月26日簽委託書委託王裕義辦理向民間貸款當日，上訴人已向「民間」借完了所有的款項155萬元，即在簽訂委任書的同時，受任人王裕義委任事務同時終了，豈符合委任常情？又上訴人若果有於簽委託書之前已有收受王建華款項之事實（且已借款155萬元完畢），既已知悉借貸之總額且交付完畢，大可直接載明借款金額，何需含混籠統泛稱「所以先向王建華借款」？依王建華與上訴人之抵押設定契約書，約定事項「利息：無」，可見並無利息之約定，則何來上訴人因積欠連同利息170萬元之情？所謂上訴人至92年4月16日止，因積欠王建華本金連同利息170萬元，係為配合周月裡於92年4月16日有在鶯歌鎮農會提領170萬元，為移花接木成該筆提款即是周月裡為代償上訴人積欠王建華合計170萬元本息之假象。設定契約書記載「清償日：93年3月5日」，若果有設定抵押借款之情，則依該記載，清償日未屆期，何來上訴人於92年4月16日因無力清償而由被上訴人周月裡代償之情，亦見其為虛偽。王裕義稱利息是按年利率百分之20計算，但155萬元本金依年息20%計算至被上訴人於92年4月16日代償時，本金連同利息合計0000000元並非170萬元。
㈢周月裡提供給八德市地政事務所由王建華親筆簽名之文件，
以資辦理塗銷王建華之抵押權之附件，王建華親筆簽名之內容記載「債務人 陳鍾秀春 向本人借款新台幣二百萬元‧‧‧今債務人已清償債務」，若王建華於92年4月16日已收受周月裡代償之170萬元，則其提供予周月裡之上開文件應該是記載為「向本人借款170萬元」。被上訴人與王建華間之匯款只能表示其二人有資金往來，尚無法以此論証此匯款係為代償上訴人債務。
㈣被上訴人另謂上訴人持面額45萬元之本票（發票日：92年7
月14日，到期日：92年10月14日）向其借45萬元（時間：92年7月14日），嗣又借取30萬元，並呈被証七「北區農會電腦共用中心帳戶明細表」証明其確有於92年7月14日提領30萬元、及於92年8月12日提領30萬元之事實，亦屬虛妄：
⒈被上訴人抗辯92年7月14日上訴人執面額45萬元本票向其
借45萬元，則被上訴人提領30萬元並不夠，金額不符。被上訴人稱「在92年5月、6月間先後交付30萬元及45萬元給原告，二次都給付現金，都是在中午時間在鶯歌上班工廠交給王裕義再拿給原告」，與王裕義於同日作証時稱：「（法官問：這兩筆錢被告在何地、何時交給你？）答：就是在我家，也就是桃鶯路地址，兩次都是，都是在白天交給我的，都是我跟她講原告要借多少錢，然後被告就出去領錢回來交給我，第二次的時候因為她錢不夠，還向她女兒 王麗娟 借了30萬元，由王麗娟先匯到她的戶頭‧‧‧」」「原告訴訟代理人問：你有兩次經手被告借錢給原告有無取得憑証？答：30萬元的部分沒有，45萬元的部分有開一張本票，因為原告自己沒有本票，所以我在家裡把金額與日期等先寫好，再拿去給原告簽名。問：是先把錢交給原告還是先由原告先簽本票？答：是在同一天，我把錢交給原告後，她就簽本票給我，我回去後再交給被告」等語對照，二人就借款日期、交付之地點、款項之來源、金額等均明顯不符。被上訴人92年7月14日在鶯歌鎮農會之存款餘額為422,139元，若果真要借上訴人45萬元，大可提整數42萬元，不足的3萬元再想辦法才是，怎會只提30萬元，不符合一般借款予人之常態。
⒉王裕義若果有受上訴人之託代為向王建華借錢，則基於受
任人之善良管理人注意義務應親自為之為常態，受人之託卻以忙為託詞而未忠人之事，將現金之交付等一般經驗法則認為是重要法律活動之事項，委由第三人為之，多達7次，且每次交付均未要求開立任何簽收之收據，與經驗法則有違，更有違王裕義本身從事代書業務之專業。王裕義稱與 林惠生 為十多年老鄰居，然其二人之住所，王裕義住「南僑巷」，而林惠生住「華安街4號」，相隔尚遠。依委託書之記載，上訴人委託之日期為92年2月26日。若該委託屬實，上訴人在92年2月26日始委託王裕義，王裕義又如何從91年間即開始代為向王建華借款及代收王建華款項。（本院按：上訴人在原審請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，經原審判決超過200萬元部分之債權不存在，上訴人上訴應係針對該200萬元之債權不存在為主張。
又，上訴人在原審請求塗銷系爭抵押權部分。經原審駁回上訴人之請求，未據上訴人聲明不服，已告確定）。
㈤上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉確認上訴人與被上訴人間就上訴人所有坐落桃園縣○○市
○○段○○○○○○○號、面積44平方公尺土地權利範圍全部，暨土地上建號8217號、門牌號碼桃園縣○○市○○街○○號建物所有權全部，於民國92年9月15日以桃園縣八德地政事務所92年德資字第112790號登記，以被上訴人為抵押權人，設定本金最高限額新台幣350萬元，存續期間自民國92年8月20日起至民國102年8月19日止之抵押權，所擔保之債權不存在。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：㈠上訴人於91年12月間需款使用，以系爭房地持向王建華辦理
抵押貸得155萬元，計至92年4月16日本金連同利息為170萬元未能清償，在王建華之催討下，上訴人為續借款項，在得王建華同意之情形下，由被上訴人代上訴人償還上開170萬元債務後，承受王建華對上訴人之債權，上訴人另於92年7月14日持本票向被上訴人借取45萬元，嗣又借取30萬元，上訴人共計積欠245萬元未還，為確保債權，被上訴人乃要求以系爭房地設定抵押擔保，上訴人迄未清償所借款項。
㈡關於上訴人向王建華借貸部分，業據證人王裕義、林惠生經
原法院隔離訊問後陳述大致相符，係有交付借款之事實。且上訴人親自簽名之委任書記載「先向王建華借款」等語，並將其所有系爭房地設定300萬元抵押權予王建華，足證上訴人確向王建華借款155萬元。關於上訴人向被上訴人借款45萬元，有上訴人簽發面額為45萬元、發票日為92年7月14日、到期日為同年10月14日之本票一紙為證，上訴人於事後設定系爭抵押權予被上訴人，及被上訴人於系爭本票發票日當天有提領30萬元現金，另15萬元係被上訴人向女兒借的，湊足45萬元，足認上訴人確有向被上訴人借貸45萬元等語置辯。
㈢答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭之事實：㈠上訴人曾將系爭房地所有權狀、印鑑證明交王裕義，交付之目的係欲向銀行辦理貸款。
㈡系爭房地於92年2月26日設定抵押予王建華、同時塗銷 王萬
得抵押權，代理人均為王裕義。同年92年9月15日設定抵押權予被上訴人，惟未一併塗銷王建華抵押權，王建華之抵押權係於同年11月18日塗銷，代理人均為周月裡。
㈢上訴人簽名於抵押權設定契約書。
㈣上訴人有於被証六委託書簽名，日期為92年2月26日。惟就簽名時委託書第二段文字是否有記載有爭執。
㈤上訴人簽名於被証五之本票。惟就本票是否記載完備，有爭執。
四、兩造爭執點之論述：上訴人起訴主張與被上訴人間不存有金錢借貸關係，未向被上訴人借取任何款項，抵押權所擔保之債權不存在；被上訴人則以上訴人原向王建華借款，由被上訴人代上訴人償還積欠王建華之170萬元（本金155萬元）債務後，承受王建華對上訴人之債權，上訴人另又持本票向被上訴人借款45萬元等語置辯（原判決認被上訴人對上訴人有200萬元之主債權存在）。則本件之爭執點為上訴人有無積欠王建華155萬元本金，及上訴人是否向被上訴人借款45萬元？爰論述如次：
㈠被上訴人未能證明王建華曾交付155萬元借款予上訴人：
⒈被上訴人抗辯上訴人於91年12月30日向王建華借款20萬元
，92年1月8日向王建華借款30萬元，92年1月13日向王建華借款20萬元，92年1月30日向王建華借款20萬元，92年2月6日向王建華借款20萬元，92年2月20日向王建華借款25萬元，92年2月26日向王建華借款20萬元（原審卷第175頁），合計155萬元，並舉證人王裕義、林惠生為證。惟查，上訴人出具委任書之日期92年2月26日即為當天之日期，為兩造於本院行言詞辯論時所不爭執。則除了92年2月26日之借款20萬元以外，其它之135萬元依被上訴人之抗辯，王建華係在上訴人出具委任書之前已完成借款。然，依委任書之記載「茲委任王裕義先生辦理向銀行、民間貸款及塗銷事宜」（原審卷第14、93頁），關於向民間貸款部分，受任人王裕義在上訴人出具委任書時即已完成委任事務，此與民法第532條「受任人之權限，依委任契約之訂定」規定不符。且上訴人若於簽立委託書之前已收受王建華之
155萬元借款，以王裕義係從事代書兼土地買賣業務，顯然對於金錢借貸事務極為嫻熟之人，斷無不記明上訴人已借款155萬元，而係含混籠統泛稱「所以先向王建華借款」之理。上訴人主張被上訴人從未提出委任書之正本，而原審卷附之委任書影本，14頁之委任書加註「及代收一切款項」，與93頁註明「空白」者不同，則王裕義究有無自91年間開始，代為將王建華之借款交付予上訴人之權限，亦有疑義。
⒉上訴人主張經由 林上茂 之介紹而認識王裕義，時間為92年
2月間等情，業據證人林上茂於原法院結證屬實（原審卷第102至106頁），參以委任書之簽立時間為92年2月26日，上訴人此部分主張應屬可採。則上訴人主張在未認識王裕義之前，不可能自91年起透過王裕義向王建華借款，亦堪採信。王裕義自認上訴人係經朋友介紹來借錢（原審卷第51頁），足證王裕義與上訴人素昧平生，且王裕義職司代書，就金錢借貸部分應屬專業，乃王裕義證稱王建華借款給上訴人一百五十幾萬元時，上訴人並未簽發收據（原審卷第52頁），已與常情有違。且王建華證稱借給上訴人的錢分7、8次交付王裕義（原審卷第58頁），此與被上訴人主張上訴人借款7次（原審卷第184頁）固然大致相符；但王建華證稱第2、3次時，王裕義已出示委任書，則與被上訴人主張第3次之借款時間為92年1月13日，斯時上訴人根本尚未出具委任書乙節明顯不合；何況王建華證稱有時借給上訴人的錢係向朋友借的，不一定要不要付利息（原審卷第61頁），亦即有可能須付利息，縱令王裕義係因想賺取利息而借錢給上訴人，但上訴人既未簽發收據且在未設定抵押權以前已借款一百餘萬元，王裕義何以甘冒收不回借款本金之危險借錢給素無交情之上訴人？此非旦一般人都不太可能冒然所為之行為，遑論係精於貸款業務之代書王裕義？⒊證人林惠生固然於原法院證稱受託將錢交給上訴人，但其
證述王裕義「一定」將錢用報紙包起來，沒有說金額，上訴人亦未交付收據等語（原審卷第62頁）；而王裕義則稱「錢交給林惠生時，『有時』用報紙包起來」（原審卷第56頁），證言已有不符。依林惠生之證詞，所謂將錢轉交給上訴人，係聽信王裕義告之報紙內包的是錢，實際上林惠生送交者係何物，林惠生應不知情，則僅憑林惠生之證言，尚難認被上訴人就王建華交付155萬元借款予上訴人部分，已盡舉證之責。何況，王建華證稱155萬元，有些領自銀行、有些向朋友借的、有些是家裡的（原審卷第60、61頁），被上訴人迄未就王建華之資金來源為證明，益難相信王建華確有將155萬元交給王裕義，再委由林惠生交付上訴人。
⒋王裕義證稱與林惠生為10、20年之老鄰居，150萬元係分5
、6、7次交給上訴人，都是由林惠生轉交，其中一次係王建華之女朋友載王裕義去交給上訴人20萬元，順便拿所有權狀等語（原審卷第53、54頁）。但王裕義住「南僑巷」（原審卷第51頁），林惠生住「華安街4號」（原審卷第61頁），上訴人主張相隔尚遠，其等並非隔壁之鄰居，實則林惠生為計程車司機，載送王裕義至八德路介壽路二段更寮腳巷口及福德一路交流道附近上訴人賣小籠包之攤位各一次而已，核與林惠生證稱去該等地方1、2次左右等情相符（原審卷第63、63頁），且王裕義若果真要交錢給上訴人，何以每次皆要透過林惠生轉交，亦違常情。
⒌綜上，被上訴人未能證明王建華已交付155萬元予上訴人，
則被上訴人雖於92年4月16日匯款170萬予王建華，被上訴人與王建華母子間之金錢往來，不能認與上訴人有關，亦不能據此證明被上訴人係承受王建華對上訴人之155萬元債權。
㈡被上訴人未能證明交付45萬元借款予上訴人：
被上訴人抗辯上訴人持面額45萬元之本票（發票日：92年7月14日，到期日：92年10月14日）在92年7月14日向其借款45萬元，被上訴人固証明於92年7月14日提領30萬元，但被上訴人提領之30萬元並未證明確實交付上訴人。被上訴人於原法院稱「在92年5月、6月間先後交付30萬元及45萬元給原告，二次都給付現金，都是在中午時間在鶯歌上班工廠交給王裕義再拿給原告‧‧‧第二次我還有向我女兒借15萬元」（原審卷第49、51頁），與王裕義於同日作証時稱：「（法官問：
這兩筆錢被告在何地、何時交給你？）答：就是在我家，也就是桃鶯路地址，兩次都是，都是在白天交給我的，都是我跟她講原告要借多少錢，然後被告就出去領錢回來交給我，第二次的時候因為她錢不夠，還向她女兒王麗娟借了30萬元，由王麗娟先匯到她的戶頭‧‧‧」」「原告訴訟代理人問：你有兩次經手被告借錢給原告有無取得憑証？答：30萬元的部分沒有，45萬元的部分有開一張本票，因為原告自己沒有本票，所以我在家裡把金額與日期等先寫好，再拿去給原告簽名。問：是先把錢交給原告還是先由原告先簽本票？答：是在同一天，我把錢交給原告後，她就簽本票給我，我回去後再交給被告」（原審卷第53、56至57頁）等語對照，二人就借款日期、交付之地點、款項之來源、金額等明顯不符。而被上訴人92年7月14日在鶯歌鎮農會之存款餘額為422,139元（原審卷第94頁），若真要借上訴人45萬元，大可提整數42萬元，不足的3萬元再想辦法才是，怎會只提30萬元，不符合一般借款予人之常態。末查，系爭抵押權之權利存續期間自92年8月20日起（原審卷第97頁），而被上訴人主張上訴人在92年7月14日借款45萬元，如同被上訴人抗辯王建華借款予上訴人之情形一樣，係在借錢以後才設定抵押權，不符合王裕義身為代書經手借貸業務之常態。
㈢按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。」（最高法院42年台上字第170號判例參照）。本件上訴人主張系爭抵押權擔保之債權關於原判決認定之200萬元亦不存在，依法應由被上訴人就債權存在負舉證責任。如上所述，就被上訴人所舉之證據，本院認被上訴人未能證明其債權200萬元係存在，自應為上訴人勝訴之判決。
五、綜上所述，上訴人主張債權200萬元不存在為可採，被上訴人所辯均無可取。從而，上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權在200萬元部分為不存在，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國96年8月15日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官李瓊蔭法官蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年8月16日
書記官鄭麗兒附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。