裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第820號刑事判決
裁判日期：民國96年08月15日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第820號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告庚○○更名為蔡蕎蔓選任辯護人 謝曜焜 律師
吳俊達 律師 張香堯 律師上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第894號，中華民國92年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第22283號、第22284號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡蕎蔓連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月。如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、蔡蕎蔓於民國（下同）88年9月10日、89年5月1日及7月26日，在臺北市○○路○○○號1202室，邀組如附表一、二、三所示每會新台幣（下同）10萬元至20萬元不等之支票互助會（即互助會於招募成立之初即完成各期開標，由各互助會會員按排定之得標日期分別開立支票交由會首背書後，交予各標期得標會員），明知 劉東光 並未同意參加其邀組如附表一、二、三所示之互助會，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，分別虛列劉東光名義參加該三會互助會，並先後於附表一、二、三所示之邀組日期進行各期開標程序時，冒用劉東光名義偽造依習慣或特約足以辨明係劉東光具名以所書數字為標息金額參加競標文義之標單競標，而以附表一、二、三所示之標息得標各該互助會，致各該互助會活會會員均陷於錯誤，誤以為係劉東光本人得標，而交付活會會款之支票予蔡蕎蔓，並分別兌現該會款支票，足生損害於劉東光及各該互助會活會會員。蔡蕎蔓並因而共詐得562萬4100元。
二、案經昱萊股份有限公司（下稱昱萊公司）代表人己○○、力昶精密工業股份有限公司（下稱力昶公司）代表人丁○○、甲○○及乙○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
（二）關於本案相關之供述、非供述證據之證據能力，檢察官、上訴人即被告蔡蕎蔓暨其選任辯護人均表示無意見而同意作為證據，（見本院96年2月6日準備程序筆錄、96年7月26日審判程序筆錄，被告96年2月6日刑事準備程序暨上訴理由書狀），本院審酌該等證據作成之狀況亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，本案相關之供述、非供述證據均有證據能力。
二、訊據被告蔡蕎蔓供承有於上揭時地邀組如附表一、二、三支票互助會，並以劉東光名義標會及向各該互助會會員收取充為會款之支票等事實，惟否認有詐欺或偽造文書等犯行，辯稱：原劉東光要參加附表一、二、三互助會，但後來劉東光因故無法參加，就由伊吃下，而由伊開具支票支付會款，其他的互助會員亦知情，後來伊因被其他同行倒會拖累才導致財務困難，伊並非蓄意倒會云云。
三、經查：
（一）上揭犯罪事實，業據被害人昱萊公司代表人己○○、力昶公司代表人丁○○、 鄭夙惠 、 楊啟榮 、 蔡秀足 及乙○○分別於偵查時、原審法院審理中及本院前審審理中指述綦詳在卷，並有附表一、二、三所示之互助會單影本附卷可證（見於90年度他字第5980號偵查卷第14、15、16、17頁）。
（二）證人劉東光於偵查時及原審法院調查時並到庭證稱並無參加被告所召組之互助會等語（見同上他字第5980號偵查卷第17頁背面及原審卷第34頁），且若依被告所述證人劉東光原向其表明要參加其所召組如附表一至三所示互助會，嗣因故無法參加，則此僅係被告所召組之互助會減少一會而已，被告儘可將劉東光名義剔除，並就已確定之互助會數開標即可，何以被告仍將之列為會員。且證人劉東光既於被告邀組附表一之互助會發生爽約之情事，被告何以於其邀組之附表二及三之互助會時竟仍將證人劉東光列為會員，而又何以如此湊巧地因無法參加而由被告承受。況證人劉東光既於互助會開標前即表明無法參加，又有何應由被告承受之可言，是被告所辯顯與常情不符，委無可採。
（三）另附表二、三之支票會每會金額高達20萬元，附表一之支票會每會之金額亦高達10萬元，茍有部分員額需由擔任會首之被告承受，必引發會員對會首爾後是否具有付款能力之疑慮，而影響會員參加互助會之意願，證人蔡秀足、楊啟榮、乙○○及鄭夙惠等人並證稱被告並無於支票會開標時言明證人劉東光可能無法參加而由其承接該會等語，是被告邀組附表一、二、三之支票互助會時顯虛列證人劉東光為會員，並冒用證人劉東光名義參加競標甚明，故被告辯稱由其吃下證人劉東光之會份且其他會員亦知情云云，亦不可採。
（四）再查被告所邀組之三個互助會每會金額高達20萬元或10萬元，則被告每月所應負擔之死會金額已十分可觀，而被告復虛列證人劉東光為會員並進而冒標會款，足見斯時被告經濟狀況已陷於困境，無法支應各項債務，其為各次冒標行為時顯有不法所有之意圖。
（五）綜上所述，被告所辯要係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
三、論罪及新舊法之比較適用：
（一）查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。因之，經綜其全部罪刑之結果而為比較，以修正前之舊刑法有利於被告，應一體適用修正前刑法之規定，先予敘明。
（二）按文書為表現足以證明法律上權利義務或事實，或足以產生法律上權利關係或事實之意思表示，查互助會之標單上雖僅記載金額及姓名，然於標會時持以投標，係表示特定會員願以若干金額競標會款之一定用意之證明，應屬刑法第220條第1項規定之「準文書」。查被告就附表一、二、三冒用劉東光名義偽填標單持以冒標，詐取活會會款，核被告所為，係犯刑法第216條、第220條第1項、第210之行使偽造（準）私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。至被告偽造署押係偽造（準）私文書之部分行為，而偽造（準）私文書後復持以行使，其偽造（準）私文書之低度行為應為行使偽造（準）私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告各次冒標行為，使各該期活會會員受騙而交付會款，係一行為侵害數法益，觸犯數詐欺罪名之同種想像競合犯，均應從一重之詐欺取財罪處斷（至被告冒標前已死會之會員本即應繳付死會會款，就此死會會員自無陷於錯誤而交付會款之可言，是被告就此部分自不成立詐欺取財罪）。
（四）被告先後多次行使偽造（準）私文書與詐欺取財犯行，時間緊接，所犯均係構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並均加重其刑。
（五）被告所犯上開連續行使偽造（準）私文書罪與連續詐欺取財罪間，各具有方法結果關係係牽連犯，依修正前刑法第55條之規定，均應從一重之行使偽造（準）私文書罪處斷。
四、原審以本件事證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告就附表四部分之互助會，並無冒用會員己○○、昱萊公司、力昶公司、戊○○及丙○○等名義詐標會款（理由詳後述不另為無罪諭知之部分），原審認被告就附表四之互助會有冒用會員己○○、昱萊公司、力昶公司、戊○○及丙○○等名義詐標會款，核與事實不符，自有未洽；（二）被告行為後，刑法第56條連續犯、第55條牽連犯等規定業經修正，且本件犯罪在96年4月24日以前，合於中華民國
96年罪犯減刑條例之規定，被告依法應予以減刑，原判決均未及比較、適用，尚有未洽。是被告上訴意旨否認有上述冒標犯行，暨檢察官上訴意旨以被告邀組附表一、二、三互助會之初即有詐欺意圖，並指摘原審量刑過輕，固均無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段、次數，所冒標之金額雖達562萬餘元，然被告於冒標後仍分別繳付附表
一、
二、三支票會死會會款150萬元、60萬元及100萬元，計達310萬元，嗣並於交付之支票退票後，仍清償約200萬元及交付珠寶一批供各互助會活會會員分配，此據告訴人己○○於本院前審調查時供述在卷，且被告係因遭同業倒帳致財物陷於困境，有其提出之支票影本多張附卷可參，犯罪情節尚非重大及其犯罪後之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑6月。又被告犯罪時間在96年4月24日前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，依法減其宣告刑二分之一。另本件被告行為時，刑法第第41條第1項前段，原規定為：「犯最重本刑為3年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，然被告行為後，該條項於90年1月10日修正施行，0月00日生效，規定為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」；嗣於95年7月1日再修正為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，復依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為後經比較結果，以被告行為後，本次修法前之中間時法之易科罰金折算標準，即以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣幣值後，以新臺幣900元折算1日，較有利於被告，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。至偽造之標單（含其上偽造之署押）依常情於開標後旋即丟棄，且亦無法證明尚存在，故不予宣告沒收。
五、不另為無罪諭知之部分：
（一）公訴意旨另以被告蔡蕎蔓明知無資力支付會款，竟自任會首召集附表一、二、三所示之三會支票會，於合會招募成立之日就各期一次完成開標，各互助會員則按期分別開立支票，交由會首背書後，分發予各標期得標會員；被告蔡蕎蔓邀組上述附表一、二、三所示支票會，先後詐得各首會會款後，自90年1月底起即無法兌現交付各會員之會款支票，又被告蔡蕎蔓邀組之附表四互助會，於該會標會期間先後冒用己○○、昱萊公司（二會）、力昶公司、戊○○、丙○○名義詐標會款，因認被告就此部分亦涉有刑法第216條、第210條之偽造私文書及第339條第1項之詐欺取財等罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文﹔而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；至刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，而以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成犯罪（參照最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、30年上字第816號及46年台上字第260號判例）。
（三）訊據被告蔡蕎蔓供承邀組附表四所示互助會，並於90年2月1日停止開標之事實，惟矢口否認有冒用該互助會會員名義詐標會款及於邀組附表一、二、三之支票互助會時有詐標會首會款之犯行，辯稱：伊於90年2月1日停標附表四之互助會時尚有12個活會，而確仍有12個會員是活會，伊並無冒標，而附表一、二、三所示支票會之支票，於90年2月1日前均有兌現，並非自始有意詐欺會首會款，實係因遭旅行社同業倒帳始退票等語。
（四）經查：
1.被告邀組附表四之互助會，最後一會開標係90年1月1日，在正常狀況下，該會死會為15人次，應尚有12個活會，而依證人蔡秀足所提出附表四之互助會得標紀錄所載，被告於90年2月1日停止標會時仍尚有12個活會，證人蔡秀足於本院前審審理時亦到庭證稱附表四之互助會於90年2月1日應尚有12個活會，而實際上還是有12個活會等語，另證人楊啟榮及己○○所提出 依渠 等所述按被告電話通知而填載之該互助會得標紀錄，該互助會亦尚有12個活會，故被告辯稱：於90年2月1日停標時，附表四之互助會尚有12個活會等語，尚非虛妄。
2.因證人己○○所提出之二紙互助會得標紀錄（見於90年度他字第5980號偵查卷第50、51頁）與證人楊啟榮所提出一紙之該互助會得標紀錄（見同上偵查卷第193頁）有所出入，故尚難僅以此認定附表四互助會死會、活會之狀況。然對照被告所述附表四互助會之活會會員名單為：編號2、3之 蔣永江 （2會）、編號4之 陳麗容 、編號5己○○、編號7力旭公司、編號8及9昱萊公司（2會）、編號10丁○○、編號11甲○○、編號12戊○○、編號13丙○○、編號19蔡秀足（見被告96年7月26日刑事辯護狀，附於本院卷），核與證人己○○所提出之第二紙互助會得標紀錄幾乎完全相符（僅編號19不符，見於90年度他字第5980號偵查卷第51頁），而證人蔡秀足亦證稱其編號19仍為活會，是關於附表四之互助會究竟何會員確已標取會款、何會員為活會乙節，應以被告所述認定之（此即最高法院發回意旨第二點所指摘之事項）。故被告辯稱：其中己○○、昱萊公司、力旭公司、戊○○及丙○○等均仍係活會等語，亦非無據，則被告顯無冒用附表四互助會會員名義詐標會款之犯行
3.關於附表四之起訴事實，業經檢察官於原審以92年8月11日補充理由書更正為被告係先後冒用己○○、昱萊公司（二會）、力旭公司、戊○○、丙○○名義詐標會款（見原審卷第61頁、第62頁、第70頁，原起訴事實為被告係冒用鄭夙惠、楊啟榮、 郭佳君 及 楊聖毅 等人之名義冒標），故附表四互助會之會員鄭夙惠、楊啟榮二人於偵查、原審雖曾否認有同意被告借標之事，而與被告所辯經鄭夙惠、楊啟榮之同意借標云云，並不相符，然此部分之起訴事實既經檢察官更正，則鄭夙惠、楊啟榮所述部分已非檢察官起訴之犯罪事實，自難採與附表四經更正後起訴事實無涉之鄭夙惠、楊啟榮二人所述作為不利於被告之認定（此即最高法院發回意旨第一點所指摘之事項），併予敘明。
4.是被告邀組附表四互助會於90年2月1日停標時應尚有12個活會，而實際確仍有12個活會，被告顯無冒用附表四互助會會員名義詐標會款之犯行。
5.至被告邀組附表一、二、三所示支票會，並於附表一、二、三所示時間以劉東光名義標得會款，而依被告供稱伊所交付之支票於90年2月1日前均有兌現等語，此證人蔡秀足於原審調查時亦證稱被告所簽發交付之個人名義及龍泰通旅行社名義之支票，約於90年2月間始退票等語（見原審卷92年7月21日訊問筆錄），而證人己○○於偵查中亦具狀陳明無誤（見他字偵查卷第45頁），足見被告邀組附表
一、二、三所示支票會， 嗣復 繳付會款各15次、3次及5次，被告若於邀組附表一、二、三所示支票會之初即有詐欺意圖，何以仍繳付多次會款，足見被告於邀組附表一、二、三所示支票會之初顯無具有詐欺會首會款後即拒不清償死會會款之不法所有意圖，是被告所辯並無此部份行使偽造私文書及詐欺取財犯行等語，應堪採信。
6.綜上所述，被告此部份犯行尚屬不能證明，惟檢察官認此部分與被告前開論罪部分具有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、修正前第56條、第216條、第220條第1項、第210條、第339條第1項、修正前第55條、90年1月10日修正公布之刑法第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國96年8月15日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官黃俊明法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官阮桂芳中華民國96年8月15日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百二十條第一項在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表一蔡蕎蔓為會首，會期為八十八年九月十日至九十年四月十日，每會十萬元，內標制，共二十會（八十八年九月十日一次標完）得標日期得標人標金詐欺所得（活會會員交付會款總數）
88.10.10（第二會）劉東光0000000000x(20-2)=0000000附表二蔡蕎蔓為會首，會期為八十九年五月一日至九十年九月一日，每會二十萬元，內標制，共十七會（八十九年五月一日一次標完）得標日期得標人標金詐欺所得（活會會員交付會款總數）
89.10.01（第六會）劉東光00000000000x(17-6)=0000000附表三蔡蕎蔓為會首，會期為八十九年七月二十六日至九十年十月二十六日，每會二十萬元，內標制，共十六會（八十九年七月二十一日一次標完）得標日期得標人標金詐欺所得（活會會員交付會款總數）
89.08.26（第二會）劉東光00000000000x(16-2)=0000000附表四蔡蕎蔓為會首，會期為八十八年十一月一日至九十二年一月一日（於九十年二月一日停標），每會十萬元，內標制，共二十七會，開標地點為台北市○○路○○○號一二○二室編號得標日期得標人標金詐欺所得（活會會員交付會款總數）
一、89.01.01
（第三會）己000000000000x(27-3+1)=0000000
0、89.04.01
（第六會）昱萊公司0000000000x(27-6+2)=0000000
0、89.06.01
（第八會）力昶公司0000000000x(27-8+3)=0000000
0、89.10.01
（第十二會）戊000000000000x(27-12+4)=0000000
0、89.12.01
（第十四會）丙000000000000x(27-14+5)=0000000
0、90.01.01
（第十五會）昱萊公司0000000000x(27-15+6)=0000000