裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2866號刑事判決
裁判日期：民國96年08月15日
裁判案由：偽造有價證券等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2866號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第一九九Ｏ號，中華民國九十六年六月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵緝字第二八五三號、第二八五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖供行使之用，而偽造有價證券，處有期徒刑參年陸月。偽造之「甲○○」名義本票壹張及偽造如附表編號一至三所示之「甲○○」印章、署押、印文均沒收。
事實
一、乙○○於民國九十四年一月間擔任址設臺北市○○區○○○路○段○○○號「九和汽車股份有限公司」（下稱九和汽車公司）之業務代表，以銷售汽車及辦理車輛保險、貸款、過戶等業務，為從事業務之人，竟基於意圖為自己不法之所有概括犯意，明知客戶甲○○於同年月二十九日，向該公司購買福特六合FOCUS型自用小客車，係以新臺幣（下同）六十五萬四千元之現金付清，並無貸款之需求，竟將其業務上收取之上開車款中四十萬元現金侵占入己花用，同時並基於行使偽造私文書、偽造有價證券及意圖為自己不法之所有詐欺取財之故意，於同年二月間（起訴書誤載為九十五年），利用辦理前開車輛過戶手續所取得之甲○○身分證件及車輛資料機會，以甲○○之名義向福灣企業股份有限公司（下稱福灣公司）申辦汽車貸款三十萬元，並在如附表編號一至三所示之「申請書」、「聲明書」、「買賣標的物交貨與驗收證明書」上，委託不知情之不詳姓名之成年人偽刻「甲○○」印章後，再偽造「甲○○」之印文，以偽造如附表編號一至三所示「甲○○」之署押及印文，偽造如附表編號一至三所示之私文書，並冒用「甲○○」名義偽造如附表編號四所示「甲○○」之署押及印文，簽發面額三十萬元之本票乙紙以充當上開借款之擔保，嗣後將上開偽造如附表編號一至三所示之私文書及附表編號四之本票向福灣公司承辦人員提出行使用以申辦貸款，致使福灣公司之人員信以為真，陷於錯誤，誤信甲○○欲申辦貸款而准允貸款三十萬元，均足以生損害於甲○○及福灣公司。嗣於同年三月五日（起訴書誤載為九十五年），甲○○收到福灣公司之貸款繳息通知，始悉上情。
二、乙○○於九十四年三月二十二日（起訴書誤載為九十五年）自九和汽車公司去職後，另自同年四月四日起（起訴書誤載為九十五年）至址設臺北市○○區○○路二段二五號「 中太 汽車股份有限公司」（下稱中太汽車公司）任業務代表一職，為從事業務之人，復續承前不法所有之意圖，利用職務之便，連續侵占客戶所繳交之汽車保險費：（一）於同年五月十九日，向址設臺北市○○區○○○路○段○○○號十一樓之二之客戶柏迪司克國際有限公司（下稱柏迪司克公司）收取十三萬四十六元；（二）於同年七月一日，向住所在嘉義縣水上鄉柳子林五三三號之客戶 何承佑 收取三萬九千一百七十九元；（三）於同年八月十一日，向住所在臺北市○○區○○路○○○巷○○號六樓之客戶 林宇晨 收取四萬元。上述三筆汽車保險費共計二十萬九千二百二十五元，嗣中太汽車公司發現乙○○所收取之保險費均未入帳，始悉上情。
三、案經甲○○、中太汽車公司法定代理人 周坤財 訴由臺北市政府警察局萬華分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按：刑事訴訟法第一百五十九條之五明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。最高法院九十三年度台上字第三五三三號、九十四年度台上字第二九七六號判決均採同一見解。經查：本案被告於本院審判期日，對本案之書面證據即：
「證人即被害人甲○○之警詢筆錄」（見第一六四九八號偵查卷第四至六頁）、「證人 李文正 之警詢筆錄」（見同上偵查卷第七至八頁）、「甲○○之告訴狀」（見同偵查卷第十五至十七頁），福灣公司貸款申請書影本兩份、聲明書影本一份、買賣標的物交貨與驗收證明書影本一份、以甲○○名義簽發之本票影本一紙、分期件核准通知函影本兩件及電話紀錄影本兩份（參九十四年偵字第一六四九八號卷第二一至二九頁）、證人即告訴人中太汽車公司代表人周坤財之告訴狀（偵字第五六六一號偵查卷第十二至第十三頁）、證人即中太汽車公司法務專員 李思慧 之警詢筆錄（偵字第五六六一號偵查卷第三至四頁）、柏迪司克公司汽車保險單影本兩份、柏迪司克公司簽發之支票、何承佑汽車保險單、林宇晨汽車保險單、匯款單、收款通知書及汽車買賣契約書等文件之影本各一份（偵字第五六六一號卷第一六至二七頁）等，表示對證據能力不爭執（本院卷第十九頁、二十九頁反面），復於審判期日就本院一一提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，本院審酌該書面陳述作成時之情況，並無不法之情事，認為適當，是參照上開說明要旨，上開書面陳述證據，均有證據能力。
二、證人甲○○、李文正於偵查中依法應具結而未具結所為之陳述，不得作為證據按刑事訴訟法第一百五十八條之三「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定雖於九十二年二月六日始經總統公布，並於同年九月一日施行。惟調查證人、鑑定人之證言或鑑定意見，應令其供前或供後具結之訊問程序，已經最高法院三十四年上字第八二四號、三十年上字第五○六號、四十六年台上字第一一二六號、六十九年台上字第二七一○號判例意旨明白揭示，僅於九十二年二月六日修正刑事訴訟法第一百五十八條之三設有明文之規定，是無論中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前或施行後之刑事案件，調查證人或鑑定人之陳述意見時，均應依法踐行人證之法定訊問程序。本件「證人甲○○於九十四年九月二十九日檢察官訊問時之陳述」（偵字第一六四九八號偵查卷第三十八頁），「證人李文正於九十四年九月二十九日檢察官訊問時之陳述」（偵查卷第三十九頁），均係就待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，即居於證人之地位，依前揭說明，自應依法命其具結，使證人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，惟檢察官並未踐行人證之法定訊問程序，揆諸前揭說明，上開檢察官訊問證人甲○○、李文正二人於偵查時依法應令其具結而未具結之訊問筆錄，不得作為證據。
貳、實體事項
一、前揭犯罪事實，業據被告 劉志恆 迭於偵查、原審及本院審理中自白不諱，且查：
㈠、就犯罪事實一部分，被告之自白核與證人即告訴人甲○○、證人即九和汽車公司副理李文正於警詢時證述情節相符，復有福灣公司貸款申請書影本兩份、聲明書影本一份、買賣標的物交貨與驗收證明書影本一份、以甲○○名義簽發之本票影本一紙、分期件核准通知函影本兩件及電話紀錄影本兩份在卷可稽（參九十四年偵字第一六四九八號卷第二一至二九頁）。
㈡、就犯罪事實二部分，被告之自白核與證人即告訴人中太汽車公司代表人周坤財、證人即中太汽車公司法務專員李思慧於警詢時證述情節相符，復有柏迪司克公司汽車保險單影本兩份、柏迪司克公司簽發之支票、何承佑汽車保險單、林宇晨汽車保險單、匯款單、收款通知書及汽車買賣契約書等文件之影本各一份附卷憑稽（參九十五年度偵字第五六六一號卷第一六至二七頁）。足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、法律適用
㈠、新舊法比較查被告行為後，刑法於九十四年一月七日修正通過，於九十四年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。）；如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法；修正後刑法第五十五條就想像競合犯部分增加但書關於科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（最高法院九十五年十一月七日九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照）。經查：
１、本件被告行為時之刑法第二百零一條第一項偽造有價證券之罪、第三百三十六條第二項業務侵占罪、第三百三十九條第一項詐欺取財罪之法定刑分別為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」、「六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」、「五年以下有期徒刑，或科或併科一千元以下罰金」。又依被告行為時之刑法第三十三條第五款規定：罰金為一元以上，及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定：依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍。是被告行為時關於罰金刑之部分經提高後為一元以上一萬元以下，經折算為新臺幣後，為新臺幣三元以上三萬元以下。而九十五年七月一日公布施行之刑法第三十三條第五款規定：罰金為新臺幣一千元以上，另刑法施行法第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條有定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。刑法第二百零一條第一項、第三百三十六條第二項、第三百三十九條第一項係屬七十二年六月二十六日前之規定，是依上開規定，罰金部分應提高為三十倍。經比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對其較為有利。
２、又刑法第五十六條連續犯規定業經刪除，於新法施行後，被告之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之舊法論以連續犯。
３、刑法第五十五條後段之牽連犯規定業經刪除，於新法施行後，行為人之方法、結果之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律。
４、綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第二條第一項之「從舊從輕」原則，適用修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法相關規定處斷。
㈡、按被告先後擔任九和汽車公司及中太汽車公司之業務員，以銷售汽車及辦理車輛保險、貸款、過戶等業務，為從事業務之人；又按行使偽造有價證券，以取得票面價值之對價，固不另論詐欺罪，但如以偽造之有價證券供作擔保或作為新債清償而借款，則其借款之行為，為行使有價證券以外之另一行為，其間有方法結果關係，應論以詐欺罪之牽連犯（最高法院六十二年二月二十日刑事庭決議參照）。是被告行使偽造私文書、及偽造有價證券供做擔保以詐騙貸款並侵占業務上持有之購車款及汽車保險費，核被告所為係犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪、第二百零一條第一項偽造有價證券罪、第三百三十九條第一項詐欺取財罪及第三百三十六條第二項業務侵占罪。公訴人雖未起訴被告有詐欺取財之犯行，然與前揭起訴並經論罪科刑部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得合一審判。
㈢、被告委託不知情之不詳姓名之成年人盜刻「甲○○」之印章，為間接正犯，被告多次偽造「甲○○」印文、署押，均為偽造本票有價證券、偽造私文書之階段行為，被告偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。又其行使偽造有價證券之低度行為，為其偽造有價證券之高度行為所吸收亦不另論罪。至被告先後多次業務侵占犯行，均時間緊接，方法均相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。再被告所犯行使偽造私文書、偽造有價證券、詐欺取財及連續業務侵占等犯行間，有目的、方法及方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段之規定，從一較重之偽造有價證券罪處斷。
三、原審以被告罪證明確予以論科，固非無見，惟查：
㈠、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。」最高法院九十六年度台上字第二Ｏ五七號判決採同一見解。經查：原判決認定被告有如其事實欄所示之犯行，係依憑證人即告訴人甲○○、證人即九和汽車公司副理李文正、證人即告訴人中太汽車公司代表人周坤財、證人即中太汽車公司法務專員李思慧於警詢時之供述為證據（見原判決第二頁倒數第八行起），但對於上開審判外之供述證據是否具有證據能力？如何均合於刑事訴訟法規定傳聞法則之例外，而得採為論罪證據之理由，並未予以論敘明白，難謂無判決不備理由之違法。
㈡、證人甲○○、李文正於偵查中依法應具結而未具結所為之陳述，不得作為證據，原判決竟採為判決被告有罪之證據，自有未合。
㈢、除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；並於調查證據完畢後，命檢察官、被告、辯護人就事實及法律為辯論，刑事訴訟法第二百八十八條第三項、第二百八十九條第一項分別定有明文。亦即犯罪事實，應經調查證據、訊問及辯論之程序，始得為有罪之判決。又檢察官之起訴書，雖已依刑事訴訟法第二百六十四條第二項第二款規定，記載犯罪事實，但於調查被告被訴之犯罪事實時，應依刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定踐行「訊問」之程序，不得僅依同法第一百六十四條或第一百六十五條規定，提示檢察官之起訴書或告以要旨，以取代「訊問」被訴事實。本件原審法院之審判程序，依審判筆錄記載，審判長並未就被告被訴之犯罪事實，依法踐行「訊問」之程序（見原審卷第五十三頁反面），即遽行辯論終結，並為有罪之判決，自屬於法有違（最高法院九十六年度台上字第四Ｏ二九號判決採同一見解）。
㈣、按「刑法第五十九條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，固為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。是法院為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形，予以審酌，並於判決理由內詳加說明，方為適法。」最高法院九十六年度台上字第三二六七號判決採同一見解。原判決於理由第六頁第一行說明：「就侵占中太汽車公司之二十萬九千二百二十五元汽車保險費部分，告訴人中太汽車公司代理人李思慧當庭表示希望被告能夠償還十六萬元即可和解，而被告亦表明願分期清償，足認被告顯具有悔意，倘處以上開罪名最輕本刑，猶嫌過重，確屬情輕法重，被告於本案犯罪既有前開可憫恕之處，爰依修正後刑法第五十九條之規定酌減」云云，惟就被告之犯罪情狀究竟有何特殊之原因與環境，在客觀上如何足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重諸端，並未具體論述說明，遽引該法條酌減其刑，自有未洽。
㈤、被告委託不知情之不詳姓名之成年人盜刻「甲○○」之印章，為間接正犯，原判決疏未認定；另被告盜用「甲○○」印章以偽造本票之行為，原判決亦漏未說明其理由，均有未合。
㈥、按「偽造印章雖為偽造有價證券行為之一部，不另成立偽造印章罪名，但偽造之印章，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第二百十九條定有明文。第一審判決論被告偽造有價證券罪刑，沒收其所偽造之支票，而對其偽造之陳正受印章，未併予宣告沒收，原判決不加糾正，仍予維持，亦屬於法有違。」最高法院七十九年度台上字第五Ｏ二六號判決採同一見解。本件被告委託不知情之不詳姓名人偽刻「甲○○」印章以偽造「甲○○」印文並偽造私文書、有價證券等，原判決對該偽刻「甲○○」之印章竟未宣告沒收，亦有未合。
四、上訴人即檢察官以：原判決未敘明被告有何特殊原因與環境，客觀上如何足以引起一般人同情而認情堪憫恕，誤用刑法第五十九條酌減其刑而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告於偵、審中均坦承犯行，另被告就冒名告訴人甲○○之名義向福灣公司貸款三十萬元部分，業已清償完畢，且告訴人甲○○於九十六年五月二十五日當庭表示願意原諒被告，此有九十五年五月二十五日本院審判筆錄及福灣公司九十六年一月三十日陳報狀在卷可稽；就侵占中太汽車公司之二十萬九千二百二十五元汽車保險費部分，告訴人中太汽車公司代理人李思慧當庭表示希望被告能夠償還十六萬元即可和解，而被告亦表明願分期清償，足認被告已具有悔意，並審酌被告犯罪之動機、犯後態度良好及其犯罪目的、手段、品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，累犯加重其刑等一切情狀，量處有期徒刑三年六月，以資懲儆。
五、末查，偽造之「甲○○」名義之本票（內含偽造「甲○○」署押、印文各一枚）一張，不問是否屬於被告所有，依刑法第二百零五條之規定宣告沒收之；至如附表編號一至三所示偽造之「甲○○」印章、署押、印文，不問是否屬於被告所有，爰依刑法第二百十九條規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、修正前刑法第五十六條、第五十五條後段、第二百零一條第一項、第二百十六條、第二百十條、第三百三十六條第二項、第三百三十九條第一項、第二百零五條、第二百十九條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國96年8月15日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官謝靜恒法官林俊益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官廖月女中華民國96年8月16日附表：偽造「甲○○」之印章、印文、署押┌──┬───────┬─────────────┐│編號│文件名稱│應沒收之偽造署押數量│├──┼───────┼─────────────┤│⒈│福灣公司貸款申│偽造署押二枚│││請書││├──┼───────┼─────────────┤│⒉│福灣公司聲明書│偽造印文一枚、偽造署押一枚│├──┼───────┼─────────────┤│⒊│買賣標的物交貨│偽造印文二枚、偽造署押一枚│││與驗收證明書││├──┼───────┼─────────────┤│⒋│本票（面額三十│偽造印文一枚、偽造署押一枚│││萬元）││└──┴───────┴─────────────┘附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第201條（有價證券之偽造變造與行使罪）意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。