裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第1091號刑事判決
裁判日期：民國112年09月07日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第1091號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告吳國樑選任辯護人湯偉律師(法扶律師)上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第31241、35081、35829號），本院判決如下：
主文吳國樑犯如附表各編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如各編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。附表編號2、4、8所示之罪，應執行有期徒刑捌月。附表編號3、5至7、9所示之罪，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、吳國樑明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第第2款所規定之第二級毒品，亦經行政院明令公告列為禁藥、不得非法販賣，轉讓及幫助他人施用，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命（附表編號1）、轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命（附表編號2、4、8）及幫助施用第二級毒品甲基安非他命（附表編號3、5-7、9，編號5部分經檢察官當庭更正犯罪態樣為幫助施用，本院卷第153頁參照）之犯意，於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式，販賣、轉讓及幫助施用第二級毒品甲基安非他命予如附表所示之人。
二、案經臺中市政府警察局第四分局及海洋委員會海巡署偵防分署苗栗查緝隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人 邱博洋 於警詢中有關附表編號1部分之證述，無證據能力：
㈠證人邱博洋於警詢之證述，為被告以外之人於審判外之陳述
，屬傳聞證據，依傳聞法則，原則即不得作為作為本案證據使用。
㈡而此證據，因邱博洋已於偵訊中在檢察官面前為證述，已非
證明被告吳國樑本案犯罪事實之唯一證據，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3傳聞例外之情況；且被告及其辯護人已爭執證據能力，亦未有同法第159條之5之情形（訴卷第155頁）。
㈢從而，邱博洋於警詢中有關附表編號1部分之證述，不能作為本案證據使用。
二、後述所引用證人邱博洋於偵查中之證述，有證據能力：邱博洋後述經引用之偵查中證述，業經具結（訴卷第243頁），未見被告、辯護人釋明有何顯不可信之情況，且於審理中已就邱博洋為交互詰問，保障被告之對質詰問權，是邱博洋後述經引用之偵查中證述，得作為本案證據使用。
三、本判決所引用之其他證據，未經被告及其辯護人異議證據能力，且未見有違背法定程序取得而應予證據排除之情事，均認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：㈠附表編號2-9之犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及
審理中坦承不諱（110偵31241卷第251-252頁，訴卷第155、238頁），並有證人邱博洋於警詢、偵訊之證述（110偵31241卷第79-91，110偵35829卷第137-139頁）、證人 陳懷竹 於警詢、偵訊之證述（110偵31241卷第109-113、261-265、283-285頁）、證人 黃章淳 於警詢、偵訊中之證述（110偵31241卷第121-130、289-298、327-330頁）可佐，並有通訊監察譯文（110偵31241卷第273-275、311-323頁；110偵35081卷第141-143頁）在卷可稽，當可認定。
㈡附表編號1部分
1.被告矢口否認有附表編號1所示販賣毒品犯行。被告與辯護人答辯略以：所示譯文並非販賣毒品之內容，之後也沒有見面，邱博洋於偵查中證稱其已經沒有印象，故邱博洋偵訊之證詞不可信等語（訴卷第154-155、239頁）。
2.證人邱博洋於偵訊中證述以：伊之前有跟吳國樑買過，吳國樑也有免費請伊吃；0000000000是伊使用的門號，譯文內容是伊跟吳國樑在對話；110年10月6日譯文是伊跟吳國樑購買一千元的安非他命，看譯文應該是伊叫吳國樑來伊家，109年8月8日譯文是伊去吳國樑家吸個兩口安非他命再去拍賣場，是凌晨一點多去拍賣場，第三通是凌晨三時伊從拍賣場結束要回家，因為太累了，想再去吳國樑家吸兩口安他命，吳國樑也沒有跟伊收錢，所以8月8日凌晨一時到三時共施用兩次（110偵35829卷第137-139頁）。而邱博洋前揭證述內容，與本案通訊監察譯文互核相符（110偵35081卷第141-143頁），足認被告確有於附表編號1所示時地販賣第二級毒品甲基安非他命與邱博洋。
3.證人邱博洋於審理中證述以：伊認識吳國樑二十幾年了，無過節或恩怨糾紛，我們交情很好，伊於前揭偵訊時之陳述沒有說謊；伊很清楚有時候有收錢、有時候沒有收錢，情況是有區別開的（本院卷第208-209頁）。足見邱博洋與被告間並無仇怨，邱博洋於偵查中並無以不實證詞陷害被告之動機；且邱博洋於偵訊時，尚能就附表編號1是被告有收錢，附表編號2是被告沒有錢之情況加以明確區分，足見邱博洋於偵訊中所為證詞之正確性應屬可信。邱博洋於審理中就前揭交易過程推稱「忘記了」、「就算有這個一千塊，也是請他幫我代調」等語（本院卷第209頁），當屬迴護被告之詞，不可採信。
4.又觀諸附表編號1之譯文內容（110偵35081卷第141-143頁），既談及交易金額，且被告又表示要前往邱博洋之所在地；而附表編號2之譯文內容（頁數同上），既未談及金錢，又是邱博洋前往被告所在地之情況。從附表編號1、2間互動情況之不同，顯見附表編號1並非如編號2所示為無償轉讓之情況。何況，毒品為違禁物品，被告竟甘冒於運送途中遭查緝之風險，且又願意耗費自身之勞力、時間攜至邱博洋之所在地，被告若無獲利之意圖及預見，為何願為前揭作為？是綜合前揭證據，足認被告確有附表編號1所示販賣第二級毒品犯行。
5.被告及辯護人固辯稱：譯文並非販賣毒品之內容，之後也沒有見面，邱博洋於偵查中證稱其已經沒有印象了，邱博洋偵訊之證詞不可信等語。惟查：
⑴邱博洋於偵訊中之證詞，既無陷被告於販毒重罪之動機，且
亦能分別各次販賣、轉讓之不同情況，並與通訊譯文內容互核相符，足認邱博洋偵訊中所述可信。被告僅憑邱博洋於偵訊中陳稱其已經沒有印象了，即推論邱博洋之證述不可信等語，礙難憑採。
⑵又附表編號1之毒品交易，業經邱博洋於偵訊中證述明確如上
，被告辯稱：譯文並非販賣毒品之內容，之後也沒有見面等語，難認可信。
㈢綜上所述，被告犯行明確，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為：
1.就附表編號1，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
2.就附表編號2、4、8，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告轉讓禁藥之犯行，因法條競合結果，不適用毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪。藥事法並未處罰持有禁藥之行為，是依法律適用整體性之法理，其持有甲基安非他命之低度行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，即不生被告持有、轉讓禁藥間之低度、高度行為論罪之問題。
3.就附表編號3、5-7、9，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。為幫助他人施用第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，為其幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。又附表編號5所示犯行，經檢察官當庭表示更正起訴書行為態樣，並變更起訴法條為幫助施用，而被告、辯護人就此已得表示意見而為防禦，爰變更起訴法條。
㈡被告上開犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之減輕
1.就附表編號2、4、8轉讓禁藥罪部分，被告於偵查及本院審判中均自白犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。
2.就附表編號3、5-7、9幫助施用第二級毒品罪部分，為幫助犯，均依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。
3.關於不適用毒品危害防制條例第17條第1項之說明⑴「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
⑵員警固依被告之供述，查獲 吳俊龍 與 彭富群 ，此有臺中市政
府第四分局111年11月16日函及所附職務報告可稽（訴卷第65-67頁），惟觀諸所附報告書，所查獲吳俊龍部分之犯行，係於110年9月底至12月間販賣、轉讓毒品與被告之犯行；所查獲彭富群之犯行，則為110年10月中旬販賣毒品與被告之犯行（訴卷第69-76頁）。易言之，吳俊龍、彭富群經查獲販賣、轉讓毒品與被告之時間點，均晚於被告本案各次犯罪時間，是不能認定吳俊龍、彭富群為被告本案各次犯罪之毒品來源，亦難認吳俊龍、彭富群與被告本案各次犯行有所相關，就此無從適用毒品危害防制條例第17條第1項予以減刑。惟被告協助員警查緝之作為，得作為犯後態度而為量刑上之審酌。
⑶不依刑法第59條酌減其刑之說明：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告本案轉讓禁藥罪部分、幫助施用第二級毒品罪部分，業依前述減輕事由減輕其刑後，法定最低刑度已有所降低。被告販賣毒品罪部分，亦未見被告有何特殊原因與環境足以引起一般同情情況。從而，均無援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地，併予說明。
㈣爰以行為人之責人為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為第
二級毒品且為禁藥，竟仍加以販賣、轉讓、幫助施用，助長施用毒品惡習，應予非難；兼衡被告坦承轉讓、幫助施用犯行及協助查獲吳俊龍、彭富群之犯後態度，及被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況及相關資料，及被告、辯護人、檢察官之量刑意見等一切情狀，就所犯各罪分別量處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。並就附表編號2、4、8定應執行之刑（不得易科但得易服社會勞動）；編號3、5-7、9定應執行之刑及易科罰金折算標準。
㈤沒收
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告附表編號1之販賣毒品所得為新臺幣1,000元，應依上開規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.至於自被告處所扣得之其他扣案物，無積極證據足認與被告本案犯罪事實相關，爰不於本案沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠起訴，檢察官王珽顥到庭執行職務。
中華民國112年9月7日
刑事第二十庭審判長法官林蕙芳
法官陳布衣
法官張羿正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王宣蓉中華民國112年9月7日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表編號對象時間地點價格、數量行為態樣罪名、宣告刑及沒收1邱博洋109年10月6日晚間7時36分許在桃園市○○區○○路000號邱博洋住處（起訴書應予更正）0.3公克1000元販賣吳國樑犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2邱博洋110年8月8日凌晨1時至3時許在桃園市○鎮區○○街000巷00弄0號被告住處重量不詳無償提供轉讓吳國樑犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。3陳懷竹110年2月20日晚間11時57分許在桃園市○鎮區○○街000巷00弄0號被告住處重量不詳1000元幫助施用吳國樑幫助犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。4陳懷竹110年7月13日上午7時45分許在桃園市○鎮區○○街000巷00弄0號被告住處重量不詳無償提供轉讓吳國樑犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。5黃章淳109年11月20日下午6時7分許在桃園市○鎮區○○街000巷00弄0號被告住處1公克2000元幫助施用(經檢察官當庭更正，本院卷第153頁)吳國樑幫助犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。6黃章淳109年11月28日晚間8時47分許在桃園市○鎮區○○街000號3樓黃章淳住處1公克2000元幫助施用吳國樑幫助犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。7黃章淳110年2月12日下午5時18分許在桃園市○鎮區○○街000巷00弄0號被告住處重量不詳1000元幫助施用吳國樑幫助犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。8黃章淳110年3月26日上午7時50分許在桃園市○鎮區○○街000巷00弄0號被告住處重量不詳無償提供轉讓吳國樑犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。9黃章淳110年5月4日上午7時50分許在桃園市○鎮區○○街000巷00弄0號被告住處1公克2000元幫助施用吳國樑幫助犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。