臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第119號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第119號刑事判決

裁判日期：民國103年04月03日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第119號
103年度上易字第120號103年度上易字第121號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告鄭秀惠被告陳羿凱上二人共同選任辯護人 柳聰賢 律師被告 蔡美琪 被告 張德行 被告 陳嘉君 上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣屏東地方法院102年度易字第139號、第269號、第368號中華民國102年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第3601號、第7113號，及檢察官於102年4月25日在原審準備程序言詞追加起訴），提起上訴，本院合併審理判決如下：
主文原判決關於鄭秀惠、陳羿凱、張德行、陳嘉君部分，均撤銷。
鄭秀惠、張德行、陳嘉君共同犯普通賭博罪，鄭秀惠處罰金新臺幣貳萬伍仟元，張德行、陳嘉君各處罰金新台幣壹萬元。如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、4、5所示之物，均沒收。
陳羿凱無罪。
鄭秀惠、陳羿凱、張德行、陳嘉君追加起訴部分不受理。
其他上訴駁回（即蔡美琪無罪部分）。
事實
一、鄭秀惠係址設屏東縣○○鄉○○村○○路000之1號之「忍者電子遊戲場」（由址設屏東縣○○鄉○○村○○路000之
2號之「億來超商」進出）負責人，並經核准經營限制級電子遊戲場業，領有電子遊戲場業營業級別證，而在上址遊戲場內擺設如附表編號1所示之電子遊戲機，並僱用張德行、陳嘉君擔任店員，經營電子遊戲場。詎鄭秀惠與張德行、陳嘉君共同基於普通賭博之犯意聯絡，於民國101年4月12日陳嘉君、張德行上班期間，在上開公眾得自由出入之遊戲場內，以鄭秀惠所擺設之電子遊戲機，供其等與前來上址遊戲場之不特定多數人賭博財物，其等賭博之方式為：由賭客自行選定店內電子遊戲機，再由賭客持現金以1比1之比率由張德行、陳嘉君為之設定分數（俗稱開分）把玩，並透過遊戲機內之IC板程式，與賭客決定偶然之輸贏，遊戲機上顯示之分數依據遊戲規則而倍數增減，俟賭客不續玩時，再推由陳嘉君、張德行計算賭客贏得之分數（俗稱洗分），以相同比率兌換現金交付賭客，若分數玩盡則現金歸鄭秀惠所有。遂推由陳嘉君，於同（12）日13時45分許，先為一位與店內擺設機台對賭完畢之姓名年籍不詳成年男客（著紅衣、牛仔長褲）洗分及兌換現金；復有賭客 周霞 （涉犯普通賭博罪部分由原審另案簡易處刑新台幣【下同】3千元），於同日下午，前往上址遊戲場，依前揭賭博方式，交付100元與張德行開分把玩名稱為「賽馬」之遊戲機，迨周霞不續玩時，共計贏得500分，乃於同日17時10分許，接續推由張德行為之洗分後，依上開比率兌換現金500元交付周霞。適為接獲檢舉而在該店埋伏之員警全程目擊所有開分、洗分及兌換現金之情形，於張德行交付周霞洗分後之現金時當場表明身分並予以逮捕，隨後在上址遊戲場扣得鄭秀惠所有（附表編號2除外）如附表所示之物（其中附表編號1所示機台為當場賭博之器具；附表編號4、5所示之物係供或預備供賭博犯罪所用之物），始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本件檢察官起訴之範圍：按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者，始克當之（最高法院99年度台上字第5498號判決意旨可參）。查本件公訴起訴書之「犯罪事實」欄除記載被告意圖營利提供賭博場所及聚眾供人賭博事實外，併具體記載，被告等以店內擺設電玩與賭客賭玩，賭客每次以現金100元兌換代幣10枚，採開分式或投幣式，出現
1比1或1比2之分數，亦即100元100分或200分之分數，如押中得累計分數，賭客如不再玩，即以上開1比1或1比2比率換錢；反之，如未押中，賭資即歸鄭秀惠，迄101年4月12日17時8分許，賭客周霞賭玩賽馬，以100元換代幣打玩，贏得500分，向店員張德行兌換現金500元，為警查獲等情。顯然本件檢察官起訴書就被告所犯圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博及普通賭博犯行均已起訴，縱起訴書之「證據並所犯法條」欄就所犯法條僅引用刑法第268條，而未併引用刑法第266條第1項普通賭博罪嫌，惟此普通賭博部分犯罪事實，既已具體記載並足以與其他圖利提供賭場等事實區分，應認普通賭博部分業已起訴，僅係漏載法條，即為法院應審判之範圍，先此敘明。
二、本件檢察官上訴範圍：按「對於判決之一部上訴者，其有關係部分，視為亦已上訴」刑事訴訟法第348條第2項定有明文。是起訴書認係實質上一罪或裁判上一罪之事實，雖其中一部分經諭知無罪或不另為無罪之諭知，而檢察官僅就諭知無罪或不另為無罪諭知部分，提起上訴時，因審判不可分之關係，其有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審法院自應就全部起訴事實為判決（最高法院99台上2123號判決意旨參照）。本件檢察官起訴事實關於被告鄭秀惠、陳羿凱、張德行、陳嘉君、蔡美琪等人，係犯刑法第268條圖利供給賭博場所或聚眾賭博，及刑法第266條第1項普通賭博罪嫌（其中關於普通賭博犯行應已起訴，僅係漏引刑法第266條第1項之法條，已如前述），所犯上開3罪，應依想像競合犯論以一罪。而檢察官不服原審判決，雖僅對被告鄭秀惠、陳德行犯刑法第268條圖利提供賭博場所無罪部分上訴，另對其餘被告無罪判決也全部上訴，依上開說明，其有關係即刑法第266條第1項普通賭博部分，應為上訴效力所及，本院對其等所犯普通賭博部分應併予審理，附此敘明。
三、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決下列所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告及辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第92至95、139頁），且檢察官亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之客觀外在情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述；亦無遭受外在干擾，或其他違反法定程序取證之情形，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、鄭秀惠、張德行、陳嘉君有罪部分：
一、上揭101年4月12日普通賭博犯罪事實業據被告鄭秀惠、張德行於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第166頁背面、本院卷第155頁），被告陳嘉君於偵查中坦承101年4月12日當天有上早班，擔任為客人開分洗分工作，曾在當日13時45分許，在店內有拿錢給一位穿紅衣服之男客等情（偵查卷第80、81頁），核與證人即現場查獲員警 謝清智 及 胡基發 於原審審理時證述、證人即同案被告 周霞於 警詢、偵查及原審時證述之內容大致相符（謝清智部分見原審卷第145至
148頁，胡基發部分見原審卷第149頁背面至151頁，周霞部分見警卷第15至19頁、偵卷第98頁、原審卷第91頁），並有屏東縣政府警察局枋寮分局佳冬分駐所警員 劉旭浩 101年
4月12日偵查報告、屏東縣政府警察局潮州分局中山路派出所警員胡基發101年4月12日偵查職務報告、「億來便利商店」商業登記基本資料、「忍者電子遊戲場業」商業登記基本資料、臺灣屏東地方法院101年聲搜字374號搜索票、屏東縣政府警察局督察室搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、監錄系統翻拍照片4張、101年4月12日查獲照片20張、監錄系統勘驗內容1份、監錄系統翻拍照片18張、屏東縣政府電子遊戲場業營業級別證（屏府建工字第0980192878號）、屏東縣政府警察局督察科警員謝清智101年5月2日製作之屏東縣警察局督察科檢視電玩賭博案監視器錄影主機報告及所附監錄系統翻拍照片12張、屏東縣政府警察局枋寮分局佳冬分駐所警員劉旭浩101年4月18日偵查報告、屏東縣政府警察局督察科警員謝清智101年6月11日製作之屏東縣政府警察局督察科案件調查報告、屏東縣○○鄉○○段851、856、853地號之地籍圖謄本、屏東縣地理資訊網地圖1紙、帳冊3張、開班現金支出總表2紙、警方蒐證照片12張、警員謝清智101年4月10日屏東縣警察局督察科調查忍者電子遊藝場賭博案調查報告、警員謝清智101年6月5日屏東縣警察局督察科調查電子遊藝場賭博案報告附卷可稽（見警卷第2至3頁、第13至14頁、第20至32頁、第41至42頁、第43至49頁，偵卷第38頁、第39至47頁、第75頁、第82至89頁、第104頁、第131至132頁、第180頁、第231至233頁、第236至237頁，他卷第10至13頁；臺灣屏東地方法院
101年度警聲搜字第534號卷，下稱警聲搜卷第4至6頁），復有如附表編號1所示之物扣案足憑。是上開證據均足以作為鄭秀惠、張德行、陳嘉君自白之補強，足徵鄭秀惠、陳德行、陳嘉君等人之上開自白均與事實相符。至被告陳嘉君雖否認普通賭博犯行，辯稱伊在店內拿錢給紅衣男子，係伊幫他開分後，找錢給他，並無替賭客兌換賭金行為云云，惟依被告陳嘉君所不爭執卷附101年4月12日當天店內監視器錄影所翻拍照片共8張（偵查卷第39至42頁），照片顯示穿紅衣牛仔褲男子打完電玩機台後站立等待店員洗分，被告陳嘉君由櫃檯前去幫客人將電玩機台洗分，嗣後被告陳嘉君回至櫃檯紀錄並取錢，再離開櫃台將兌換之現金交給該男子等情節，核與證人即承辦員警謝清智於原審結證：警方後續調查是經由電子遊戲場設置的監視錄影畫面，監視器錄影我們從頭看到尾，客人如要洗分的話，店員就會過去看，看完就會回到櫃檯拿現金給客人等語（147、148背面）相符，參以證人即共同被告鄭秀惠、張德行坦承當日有普通賭博犯行，而被告陳嘉君亦坦承當日上早班，並有其於101年4月12日上班打卡之考勤表可按（偵查卷第191頁），顯見被告陳嘉君有替賭客兌換賭金已明，足認被告陳嘉君所辯不足採信。是本件被告鄭秀惠、張德行、陳嘉君前揭普通賭博犯行，事證明確，均堪認定，自應依法論科。
二、論罪：
㈠、本件被告鄭秀惠在其經營公眾得出入之忍者電子遊戲場內，擺設如附表編號1所示之電子遊戲機，被告張德行、陳嘉君則受雇於被告鄭秀惠，透過遊戲機與周霞及穿紅衣不詳姓名成年男子之賭客對賭財物，故核被告鄭秀惠、張德行、陳嘉君上開所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。公訴人就被告鄭秀惠、張德行、陳嘉君在上開公眾得出入場所，與賭客周霞對賭之普通賭博部分，雖漏引起訴法條，惟起訴犯罪事實欄已述及，應已起訴，本院自應併予審理。被告鄭秀惠、張德行、陳嘉君基於單一普通賭博犯意，共同持續、開放經營電子遊戲場，而以電子遊戲機供其等與多數人賭博財物，其等行為具有場所、時間密接性，且反覆、密接侵害同一社會法益，依社會通念，各次與他人賭博財物之行為，獨立性極為薄弱，故刑法評價上，應將其等行為包括視為數個舉動之接續實行，合為接續之一行為予以評價，為接續犯，應論以單純一罪。被告鄭秀惠、張德行、陳嘉君就上開普通賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡、公訴人認被告鄭秀惠、張德行、陳嘉君上開賭博犯行，另犯刑法第268條圖利供給賭博場所、聚眾賭博，暨其餘被訴賭博犯行部分，犯罪均不能證明（如後述），惟因公訴人認此等部分與前開有罪部分，有實質上一罪或想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知（理由亦如後述）。
三、對原判決此部分之審查：
㈠、原判決就被告陳嘉君普通賭博犯行，認犯罪不能證明；被告鄭秀惠、張德行普通賭博犯行部分，據以論處罪刑，固非無見；惟查：㈠被告陳嘉君於101年4月12日所犯普通賭博部分，事證明確，應為有罪之判決，已如前述，原判決未予詳查，遽為無罪，容有未合。㈡被告鄭秀惠、張德行、陳嘉君所犯普通賭博犯行部分，檢察官起訴雖漏引法條，惟起訴事實業已記載，法院自應審理，已如前述，而起訴程式違背規定或重行起訴，依刑事訴訟法第303條第1、2款規定，法院應為不受理之判決，自不得為實體判決。查本件檢察官於
102年4月25日在原審準備程序，以言詞追加起訴被告鄭秀惠、張德行、陳嘉君犯刑法第266條第1項之部分係不合法（理由詳如後述），原審就被告鄭秀惠、張德行、陳嘉君所犯普通賭博犯行部分，併引不合法之言詞追加起訴部分為實體之審理，自有未合。㈢被告鄭秀惠、張德行被訴刑法第26
8條圖利提供賭博場所及聚眾賭博犯罪不成立部分（理由如後述），與前開普通賭博有罪部分，有想像競合犯裁判上一罪之關係，已如前述，則被告鄭秀惠、張德行所犯刑法第26
8條圖利提供賭博場所及聚眾賭博部分，犯罪不能證明，因與前開普通賭博罪有裁判上一罪之關係，僅在理由欄說明不另為無罪之諭知即可，毋庸在主文諭知無罪。乃本件原審在
主文欄記載被告鄭秀惠、張德行其餘被訴部分無罪，亦有未合。檢察官上訴意旨，認被告鄭秀惠、張德行、陳嘉君應成立刑法第268條圖利供給賭博場所及聚眾賭博罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由（如後述），惟執上開㈠之理由指摘原判決不當，為有理由，且原判決既另有上開㈡㈢所述之瑕疵，自應由本院將原判決關於被告鄭秀惠、張德行、陳嘉君部分撤銷改判。
㈡、審酌被告鄭秀惠經營上開賭博性電玩遊藝場，藉此牟得不法利益，張德行、陳嘉君則受雇擔任開分、洗分、兌換現金之工作，其等行為破壞社會善良風氣，助長僥倖歪風，均屬不該；惟念及鄭秀惠、張德行於原審及本院坦承犯行，陳嘉君於偵查坦承基本犯行，態度尚可，且鄭秀惠係負責人，在本案中居於主導之地位，張德行、陳嘉君僅係受僱於鄭秀惠等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並考量被告等
3人之犯罪情狀，均諭知以1,000元折算1日之易服勞役折算標準，以示警惕。
㈢、按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號、89年度台上字第6946號判決意旨參照）。次按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之（司法院82廳刑一字第883號、78廳刑一字第1692號函文研究意見參照）。查本件扣案如附表編號1所示電子遊戲機台共31台，係當場賭博之器具，爰依刑法第266條第2項規定宣告沒收；另附表編號4、5所示代幣及積分卡，係於該遊戲場扣得，供賭客開分累計分數所用，且為被告鄭秀惠所有供或準備供犯罪所用之物，依共犯責任共同原則，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；至附表編號2所示自同案被告周霞身上扣得之賭金500元，因該筆賭金經被告張德行交付與賭客周霞後，即為周霞所有，乃周霞之犯罪所得，應在周霞部分（原審另案審理）沒收，於本件自不予宣告沒收；另扣案如附表編號3、6至8所示物部分，其中在名旺電子遊戲場內扣案之3台遊戲機台，因無法認定與鄭秀惠、張德行、陳嘉君涉犯本件賭博罪有關（如後所述），則不予宣告沒收，其餘之物雖在忍者電子遊戲場內所扣，然該等物品本即為經營遊戲場業者合法所需之物，且依卷附事證，尚無從證明該等物品係當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，或與本件賭博犯行有何直接相關性，爰不另為沒收之宣告。
叁、鄭秀惠、張德行、陳嘉君其餘被訴不另為無罪諭知部分；及被告蔡美琪、陳羿凱無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告鄭秀惠係忍者及名旺電子遊戲場實際負責人，蔡美琪受鄭秀惠之託充當名旺電子遊戲場名義負責人，陳羿凱係鄭秀惠之子，與張德行、陳嘉君均受僱於鄭秀惠，彼等基於共同意圖營利犯意，蔡美琪則幫助意圖營利，自97年5月間起，推由鄭秀惠提供屏東縣○○鄉○○村○○路
000之1（忍者電子遊戲場）、000之2號（名旺電子遊戲場）為賭博場所，擺設賭博性電玩，計蒼天之拳2台、風雲
2台、黑王2台、超悟空11台、步步高升2台、滿貫大亨1台、 森之石松 2台、鬼武者1台、加奈子1台、吉宗1台、超級大舞台1台、金字塔2台、雷霆神兵（雙人座）1台、台灣馬（雙人座）3台、紅龍1台、台灣象1台，共34台（起訴誤載32台），與賭客賭玩，張德行自99年12月25日起受僱，陳羿凱自98年8月間起受僱，陳嘉君自101年1月起受僱，彼等擔任店員，負責開洗分及兌換現金工作。蔡美琪則於98年間提供身分證供鄭秀惠申請名旺電子遊戲場執照。賭客每次以現金100元兌換代幣10枚，採開分式或投幣式，出現1比1或1比2之分數，亦即100元100分或200分之分數，如押中得累計分數，賭客如不再玩，即以上開1比1或
1比2比率換錢。反之，如未押中，賭資即歸鄭秀惠。迄10
1年4月12日17時10分許，賭客周霞賭完賽馬，以100元換代幣打玩，贏得500分，向張德行兌換現金500元後，為警查獲（鄭秀惠、張德行、陳嘉君就上開101年4月12日普通賭博犯行部分除外）。因認被告鄭秀惠、張德行、陳羿凱、陳嘉君共同涉犯刑法第268條之圖利供給賭博場所或聚眾賭博，及刑法第266條第1項（起訴法條漏引）普通賭博罪嫌；蔡美琪涉犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪嫌之幫助犯。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項分別定有明文。復按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字482號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告鄭秀惠、蔡美琪、張德行、陳羿凱、陳嘉君等人涉犯此等罪嫌，無非係以被告鄭秀惠、蔡美琪、張德行、陳羿凱、陳嘉君等人於警詢、偵查時之供述、證人即同案被告周霞於警詢、偵查時之證述、屏東縣政府警察局枋寮分局佳冬分駐所警員劉旭浩101年4月12日偵查報告、屏東縣政府警察局潮州分局中山路派出所警員胡基發101年4月12日偵查職務報告、「億來便利商店」商業登記基本資料、「忍者電子遊戲場業」商業登記基本資料、臺灣屏東地方法院
101年聲搜字374號搜索票、屏東縣政府警察局督察室搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、監錄系統翻拍照片4張、101年4月12日查獲照片20張、監錄系統勘驗內容1份、監錄系統翻拍照片18張、屏東縣政府電子遊戲場業營業級別證（屏府建工字第0980192878號）、屏東縣政府警察局督察科警員謝清智101年5月2日製作之屏東縣警察局督察科檢視電玩賭博案監視器錄影主機報告及所附監錄系統翻拍照片12張、屏東縣政府警察局枋寮分局佳冬分駐所警員劉旭浩10
1年4月18日偵查報告、屏東縣政府警察局督察科警員謝清智101年6月11日製作之屏東縣政府警察局督察科案件調查報告、屏東縣○○鄉○○段851、856、853地號之地籍圖謄本、屏東縣地理資訊網地圖1紙、帳冊3張、開班現金支出總表2紙、警方蒐證照片12張、警員謝清智101年4月10日屏東縣警察局督察科調查忍者電子遊藝場賭博案調查報告、警員謝清智101年6月5日屏東縣警察局督察科調查電子遊藝場賭博案報告等資為論據。訊據被告鄭秀惠、蔡美琪、張德行、陳羿凱、陳嘉君均堅決否認此等犯行，被告鄭秀惠、張德行均辯稱：本件並非刑法第268條之罪，且除101年
4月12日有與賭客兌換賭金普通賭博犯行外，並無與賭客對賭兌換賭金等語；被告蔡美琪辯稱：「名旺電子遊戲場」係伊獨立經營，與鄭秀惠無關等語；陳羿凱辯稱：伊僅在88風災時回家幫忙清理垃圾，並無涉入本案等語。
四、經查：
㈠、按刑法第268條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之，即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268條之罪名。再按刑法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為、第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。查本件被告鄭秀惠在屏東縣○○鄉○○村○○路000之1號「忍者電子遊戲場」內，擺設如附表編號
1所示之電子遊戲機，並僱用被告張德行、陳嘉君擔任店員，經營電子遊戲場。鄭秀惠與張德行、陳嘉君共同基於賭博之犯意聯絡，於101年4月12日張德行、陳嘉君上班期間，在公眾得自由出入之上址遊戲場內，以所擺設之電子遊戲機，供其等與前來上址遊戲場之賭客賭博財物，其等賭博之方式為：由賭客自行選定店內電子遊戲機，再由賭客持現金以
1比1之比率由張德行為之設定分數（俗稱開分）把玩，並透過遊戲機內之IC板程式，與賭客決定偶然之輸贏，遊戲機上顯示之分數依據遊戲規則而倍數增減，俟賭客不續玩時，再由張德行計算賭客贏得之分數（俗稱洗分），以相同比率兌換現金交付賭客，若分數玩盡則現金歸鄭秀惠所有，於同
（12）日13時45分許，推由陳嘉君為一位與店內擺設機台對賭完畢之姓名年籍不詳成年男客（著紅衣、牛仔長褲）洗分及兌換現金；復有賭客周霞續於同日下午，前往上址遊戲場，依前揭賭博方式，交付100元與張德行開分把玩名稱為「賽馬」之遊戲機，迨周霞不續玩時，共計贏得500分，乃由張德行於同日下午17時10分許，接續為之洗分後依上開比率兌換現金500元交付周霞，而為警查獲之事實，業據本院認定如前，並據以判處鄭秀惠、張德行、陳嘉君普通賭博之罪刑。然參照上開說明，可知本件鄭秀惠與張德行、陳嘉君雖在公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機具，並利用該電子遊戲機具充作電動賭博機具，而以該電子遊戲機具出現之偶然事實決定勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，本身既未抽佣，且賭客間亦無對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出入之場所賭博，並非單純供給賭博場所或聚眾賭博而牟利。是無法認定鄭秀惠與張德行、陳嘉君於101年4月12日在上開忍者電子遊戲場內，共同提供賭博場所或聚眾賭博而牟利之情事，即難認鄭秀惠與張德行、陳嘉君有觸犯刑法第268條之罪。檢察官上訴意旨，就被告鄭秀惠與張德行、陳嘉君於101年4月12日在上開忍者電子遊戲場內與客人賭博犯行，認尚應另成立刑法第268條之罪，執此指摘原判決此部分不當，依上開說明，並無理由。
㈡、另公訴意旨認鄭秀惠自97年起、張德行自99年12月25日及陳嘉君自101年1月間受僱時起至本件案發前一日，涉犯刑法第268條、266條第1項之罪部分，因本件稽查之員警胡基發僅於101年4月12日，在上開忍者電子遊戲場內當場查獲張德行幫周霞洗分並且兌換現金，及另循線查獲陳嘉君為一位與店內擺設機台對賭完畢之姓名年籍不詳成年男客（著紅衣、牛仔長褲）洗分及兌換現金之行為，業如前述。則於本件案發之前，鄭秀惠是否自97年5月間起即基於賭博之犯意，在上開忍者電子遊戲場內擺放機台並與賭客對賭；張德行是否自99年12月25日、陳嘉君自101年1月間受僱於鄭秀惠時起，即共同與鄭秀惠基於賭博之犯意聯絡，在忍者電子遊戲場內擔任店員，幫賭客開分、洗分、兌換現金，綜觀卷內資料，並無法證明鄭秀惠與張德行、陳嘉君除本件遭查獲之普通賭博行為外尚有其他賭博行為，況證人謝清智於原審審理時證稱：「審判長問證人謝清智：除了周霞外，你們是否有查獲其他賭客有具體的洗分換錢，可以供法院調查？證人答：沒有，其他賭客只有監視錄影畫面，我們沒有辦法找出其他賭客，…」等語（見原審卷第148頁背面）。至檢察官上訴所舉扣案帳冊上，記有⑴本日總額、⑵本日總額，二者相加即投庫金額，亦即盈虧，幾乎均有贏錢而呈盈餘情形；惟被告等主張扣案帳冊上載係各機台開分洗分之分數，並非現金，且縱係現金盈餘，因此等期間查無賭博犯行之其他證據，亦難憑上開帳冊所載，遽認此期間被告等人亦有賭博之犯行。檢察官上訴意旨，就被告鄭秀惠與張德行、陳嘉君此期間內，在上開忍者電子遊戲場內亦與客人賭博犯行，認應另成立刑法第268條之罪，執此指摘原判決此部分不當，依上開說明，亦無理由。
㈢、另被告鄭秀惠於原審準備程序時雖辯稱：名旺電子遊戲場係蔡美琪所經營，並非伊向蔡美琪借人頭云云（見原審卷第48頁），另蔡美琪亦於原審準備程序時附和稱：名旺電子遊戲場係由其所經營云云（見原審卷第92頁）。惟蔡美琪於警詢時已坦認稱：名旺電子遊戲場之牌照係鄭秀惠請伊充作人頭，名旺電子遊戲場實際上仍由鄭秀惠所經營等語（見警聲搜卷第57至60頁），且於警詢時稱：屏東縣○○鄉○○村○○路000之1、2號係伊先承租，嗣後才分租予鄭秀惠云云（見偵卷第36頁），後於偵查時及原審準備程序時又稱：後面比較小的房間係伊向鄭秀惠承租的，月租金4,000元等語（見偵卷第99頁、原審卷第122頁），顯見蔡美琪所述前後矛盾，並與鄭秀惠所述之內容有所扞格。又鄭秀惠於偵查中與證人即屏東縣○○鄉○○村○○路000之1、2之房東陳其珍於偵查中及原審時均證稱，屏東縣○○鄉○○村○○路00
0之1、2號係由鄭秀惠向陳其珍所承租等語（鄭秀惠部分見偵卷第28頁，陳其珍部分見偵卷第96頁、原審卷第153頁背面），並有房屋租賃契約2份在卷可參（見偵卷第58至65頁），是屏東縣○○鄉○○村○○路000之1、2號確實係鄭秀惠1人所承租，惟鄭秀惠、蔡美琪並未提出分租契約供本院參酌，是鄭秀惠向陳其珍承租房屋後是否有分租與蔡美琪，仍有疑義。另有關名旺電子遊戲場之牌照部分，蔡美琪於偵查及原審準備程序均供稱係由前手王玉琳所盤讓予伊云云（見偵卷第195至196頁、原審卷第122頁），然王玉琳於偵查及原審審理時卻證稱：名旺以及百京電子遊戲場（後更名為本件之忍者電子遊戲場）2張執照係伊於88水災前1年即盤讓予鄭秀惠，伊並不認識蔡美琪等語（見偵卷第205頁、原審卷第154頁背面），即與蔡美琪所辯不合，綜合上情，可知名旺電子遊戲場應係由鄭秀惠所經營，蔡美琪自警詢至原審審理時供述其為名旺電子遊戲場之實際經營者云云，顯有諸多矛盾之處，並與鄭秀惠、陳其珍以及王玉琳所述之內容相左，顯見蔡美琪就此部分之陳述係迴護鄭秀惠之詞。綜上，蔡美琪辯稱名旺電子遊戲場係伊獨立經營之詞並不可採，名旺電子遊戲場實際經營者應為鄭秀惠。
㈣、又證人謝清智於原審審理時證述：「審判長問證人謝清智：你們扣到這些扣案物，周霞與胡基發當時是在忍者電子遊戲場或是在名旺電子遊戲場？證人答：周霞與胡基發是在忍者電子遊戲場。審判長問證人謝清智：你們當時查獲名旺電子遊戲場時，該遊戲場裡面是否有任何的店員或是客人？（提示警卷照片令其辨識）證人答：都沒有，當時名旺電子遊戲場門是開著，有3台機台，其中1台沒有插電，另外2台有插電…。審判長問證人謝清智：你們是否去現場監視系統的地方做調查？證人答：有，監視器可以看到超商的部分也可以看到忍者電子遊戲場。名旺電子遊戲場沒有畫面，沒有辦法看到，因為現場的監視系統只對著忍者電子遊戲場以及超商而已，並沒有對著名旺電子遊戲場。審判長問證人謝清智：張德行當時是否在忍者電子遊戲場內？證人答：是的。審判長問證人謝清智：客人到大門口是否可以自己選擇去忍者電子遊戲場或是名旺電子遊戲場？證人答：他們是同一個建築物，門都是打開著，客人可以自己選擇要去忍者電子遊戲場或是名旺電子遊戲場，因為有不同的隔間。」等語（見原審卷第148頁），是名旺電子遊戲場雖係由鄭秀惠實際經營，且忍者電子遊戲場與名旺電子遊戲場亦由同一大門出入（即億來超商），惟兩間電子遊戲場由超商大門進入後係不同隔間，且監視錄影設備也僅攝錄忍者電子遊戲場部分，並無名旺電子遊戲場之監視錄影畫面，此部分除上開證人證述外，業據被告鄭秀惠、陳羿傑、陳羿凱以及陳嘉君陳述在卷（鄭秀惠部分見警卷第27至31頁，陳羿傑、陳嘉君部分見偵卷第79至82頁，陳羿凱部分見第227至228頁），並有查獲之員警所繪製之屏東縣○○鄉○○村○○路000之1、2號平面配置圖以及蔡美琪所繪製之平面圖在卷可參（見原審卷第
124頁、第157頁）。再忍者電子遊戲場與名旺電子遊戲場係擁有不同之電子遊戲場業營業級別證，有忍者電子遊戲場及名旺電子遊戲場之營業級別證各1紙附卷可參（見偵卷第
116至117頁），且兩間營業處所亦分屬不同地址，可知忍者電子遊戲場與名旺電子遊戲場係獨立不同之遊戲場，把玩遊戲機台之客人可自由選擇欲進入忍者或名旺電子遊戲場內消費，兩間電子遊戲場為各自獨立之電子遊戲場。名旺電子遊戲場內雖擺放遊戲機台3台，然由謝清智之證述內容可知員警於查獲時僅發現忍者電子遊戲場內有店員張德行替周霞兌換賭金，名旺電子遊戲場內未見有店員，也未見有賭客為賭博之行為，況謝清智於原審審理時亦證稱無法查出其他賭客等語（見原審卷第148頁背面），故無法認定鄭秀惠有在名旺電子遊戲場內，利用其所擺設之機台充作電動賭博機具與賭客間有賭博之行為，起訴意旨容有誤會。
㈤、被告蔡美琪於本件係出借其名義予鄭秀惠，供鄭秀惠經營「名旺電子遊戲場」，公訴人認其涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，及第266條第1項普通賭博罪之幫助犯部分。然按從犯成立之要件，必須正犯有著手實施犯罪之行為，且其行為達於可罰之程度，始能構成（最高法院20年上字第792號判例意旨參照）；幫助犯係從屬於正犯而成立，以正犯已經犯罪為要件，故幫助犯並非其幫助行為一經完成，即成立犯罪，必其幫助行為或其影響力持續至正犯實施犯罪始行成立（最高法院86年度台上字第22號判決意旨參照）。觀諸本件被告鄭秀惠被訴在「名旺電子遊戲場」意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博及普通賭博犯行部分，犯罪不能證明，已如前述，則揆諸前揭最高法院判例及判決意旨，基於幫助犯意之被告蔡美琪本件之幫助行為自亦無成立犯罪之可言。
㈥、關於被告陳羿凱被訴部分：證人謝清智於原審審理時證稱：「辯護人問：你們是否有發現陳羿凱從事賭博的證據？證人答：我們後續調查是經由電子遊戲場設置的監視錄影畫面，總共有4個畫面，疑似兌現現金的畫面，當初這些資料我們有提供給檢察官…辯護人問：你剛剛所述的4個畫面，是否有看到陳羿凱換錢的時間、地點？證人答：沒有。」等語（見原審卷第146至147頁），另證人胡基發於原審審理時證稱：「審判長問證人胡基發：你供稱你在本件案發之前看過有人換賭金，那個人是否是在場的被告其中一人？證人答：我只有看到張德行，其他被告…陳羿凱我沒有看到…」等語（見原審卷第150頁背面）。另被告陳羿凱於案發當日並未在現場，且警方勘查店內監視器錄影結果，被告陳羿凱完全未出現在監視錄影畫面中，且復觀卷內之證據並無法證明被告陳羿凱涉入本案。檢察官上訴執扣案員工薪資表（偵查卷第234、235頁），均記載凱（指被告陳羿凱）代班底薪5700元，凱底薪15000元，認其涉犯共同賭博等情，然查無被告陳羿凱任職期間有兌換賭博現金之賭博犯行，自難遽認其有參與本件共同賭博犯行。
五、綜上所述，檢察官就此等部分所為舉證，尚不足以證明被告鄭秀惠、張德行、陳羿凱、陳嘉君、蔡美琪確有公訴意旨此等部分所指之圖利提供賭博場所或聚眾賭博及普通賭博犯行，此外，復查無其他積極證據足資認定被告等人確有公訴人所指之此等部分犯行，渠等此部分被訴賭博犯罪不能證明。因公訴人認被告鄭秀惠、張德行、陳嘉君3人此等部分，與渠等3人前開101年4月12日所犯普通賭博撤銷改判有罪部分，有接續犯（指與101年4月11日以前所犯普通賭博部分）之實質上一罪，及想像競合犯（指與圖利提供賭博場所或聚眾賭博）裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
六、原審就被告蔡美琪部分，認犯罪不能證明，而為無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、原審就被告陳羿凱部分，認犯罪不能證明，而為無罪之諭知，固非無見，惟被告陳羿凱所犯普通賭博犯行部分，檢察官起訴雖漏引法條，但起訴事實業已記載，法院自應審理，已如前述，詎本件檢察官於102年4月25日在原審準備程序，以言詞追加起訴被告陳羿凱犯刑法第266條第1項之部分係不合法（理由詳如後述），原審就被告陳羿凱所犯普通賭博犯行部分，併引不合法之言詞追加起訴部分為實體之審理，自有未合。檢察官上訴意旨認被告陳羿凱應成立犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議，自應由本院將原判決關於被告陳羿凱部分併予撤銷，另為被告陳羿凱無罪之諭知。
肆、追加起訴不受理部分：
一、原審102年4月25日行準備程序時，蒞庭檢察官以言詞追加起訴被告鄭秀惠、張德行、陳嘉君、陳羿凱等四人涉犯刑法第266條之普通賭博罪嫌（參原審102年度易字第139號卷第107頁），原審即以該準備程序筆錄於同日分案被告鄭秀惠、張德行、陳嘉君、陳羿凱賭博併予審理（102年度易字第368號）。
二、按「提起公訴，應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之。起訴書，應記載下列事項：㈠、被告之姓名、性別、年齡、籍貫、職業、住所或居所或其他足資辨別之特徵。㈡、犯罪事實及證據並所犯法條。」；「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之」，刑事訴訟法第264條、第265條分別定有明文。則依前揭法文規定之文義，追加起訴若非於審判期日提起者，應以書面為之，而不得僅以口頭為之。如係在第一審準備程序僅以「言詞」追加起訴，未併提出或補提出追加起訴書時，則為起訴之程式違背規定。又按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第30
3條第1款亦有明文。經查本件原審就該院102年度易字第
139號被告鄭秀惠等人賭博案件，於102年4月25日上午10時55分在該院第5法庭公開進行準備程序時，蒞庭檢察官以言詞追加起訴被告鄭秀惠、張德行、陳嘉君、陳羿凱等四人涉犯刑法第266條之普通賭博罪嫌，此有該日筆錄可按（見原審102年度易字第139號卷第106、107頁），且查檢察官事後並未補提追加起訴書，則依上開說明，本件檢察官此部份之「言詞」追加起訴，程式顯屬違背規定，況本件原起訴書就普通賭博犯行部分亦已起訴（理由如前程序說明），則本件檢察官言詞追加起訴部分，亦有「已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴」之不合法情形，從而本件檢察官於原審準備程序對被告鄭秀惠、張德行、陳嘉君、陳羿凱等人「言詞」追加起訴，為不合法。原審就此部分為實體之判決，容有違誤，自應由本院將此部份撤銷，另為不受理之判決。
伍、被告陳羿凱經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第38條第1項第2款、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國103年4月3日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官莊飛宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年4月3日
書記官吳新貞附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表┌──┬───────────┬────────┐│編號│扣案物品│數量│├──┼───────────┼────────┤│1│屏東縣○○鄉○○村○○││││路000之1號所扣得之機││││臺││││││││蒼天之拳│2台│││風雲│2台│││黑王│2台│││孫悟空│11台│││步步高升│2台│││滿貫大亨│1台│││森之石松│2台│││鬼武者│1台│││加奈子│1台│││吉宗│1台│││超級大舞台│1台│││金字塔│1台│││雷霆神兵雙人座│1台│││臺灣馬雙人座│3台│├──┼───────────┼────────┤│2│賭資│500元│├──┼───────────┼────────┤│3│屏東縣○○鄉○○村○○││││路000之2號所扣得之機││││臺││││││││紅龍│1台│││臺灣象│1台│││金字塔│1台│├──┼───────────┼────────┤│4│代幣│2148個│├──┼───────────┼────────┤│5│積分卡│65張│├──┼───────────┼────────┤│6│員工守則│1張│├──┼───────────┼────────┤│7│帳冊│1本│├──┼───────────┼────────┤│8│監錄系統│1組│└──┴───────────┴────────┘